STS 1013/2005, 16 de Septiembre de 2005

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:2153/2003
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:1013/2005
Fecha de Resolución:16 de Septiembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil cinco.

En los recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y uno de ellos también por quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Íñigo , Serafin y Jesús Ángel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados todos ellos por la Procuradora Sra. Ramírez Navarro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar incoó Procedimiento Abreviado con el número 15/1999 , contra Íñigo , Serafin y Jesús Ángel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, cuya Sección Tercera con fecha 19 de febrero de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado y así se declara que sobre la 1,30 horas de la madrugada del día 29 de septiembre de 1998, Íñigo , Serafin -ambos sin antecedentes penales- y Jesús Ángel -con antecedentes penales no computables en esta causa- fueron interceptados por fuerzas de la Guardia Civil cuando circulaban en el vehículo matrícula Y-....-YX , perteneciente a Serafin , a la altura del Km. 35 de la carretera ALP-358 en el término municipal de Roquetas de Mar. Una vez efectuaron el correspondiente registro personal se intervinieron a Íñigo 55.000 pesetas, distribuídas en billetes de 1.000 y 2.000 pesetas y en el interior del vehículo, concretamente a los pies del asiento delantero derecho que ocupaba Serafin , una bolsa de plástico conteniendo trozos de la sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto de nueve con cincuenta y siete gramos y una pureza del 80 %, y, en la guantera existente en la parte delantera derecha cuyo asiento ocupaba Jesús Ángel , una balanza digital de precisión marca Tanita.La sustancia intervenida, cuyo valor se estima en 114.840 pesetas (690,20 euros), era poseída de común acuerdo por los acusados para su posterior distribución o venta a terceros.

    El dinero incautado procede de tal ilícita actividad".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Íñigo , Serafin Y Jesús Ángel como autores criminalmente responasbles de un delito ya definido contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 700 euros con arresto sustitutorio de VEINTE DIAS en caso de impago, previa excusión de sus bienes, a cada uno de ellos y al pago por terceras partes de las costas procesales causadas.

    Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

    Se acuerda el COMISO de la droga, efectos y dinero intervenidos a los acusados.

    Dése a la sustancia intervenida, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

    Reclámense del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminadas con arreglo a Derecho".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y uno de ellos por también por quebrantamiento de forma, por los acusados Íñigo , Serafin y Jesús Ángel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús Ángel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.- Primero.- por infracción de ley y doctrina legal, amparado en el art. 849.1 L.E.Cr . por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal . Segundo.- por infracción de ley y doctrina legal, amparado en el art. 5.4 L.O.P.J . por infracción de precepto constitucional: por vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la Constitución española .

    El recurso interpuesto por la representación del acusado Íñigo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- al amparo de lo establecido en el art,. 24.2 de la Constitución española en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J . por violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia por infracción de ley en base al art. 849.2 de la L.E.Criminal . Segundo.- al amparo de lo establelcido en el art. 5.4 de la L.O.P.J . por infracción del derecho fundamental a la defensa, a un juicio público con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, derechos establecidos en el art. 24.1 y 2 de la C.E . y por quebrantamiento de ley al amparo del art. 849.1 y 2 de la L.E.Criminal .

    Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Serafin , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: A) se funda en el art. 5.4 L.O.P.J . consistente en infracción de precepto constitucional, habiéndose violado el art. 24.2 de la Constitución española de 1978 . B) Se funda en el art. 49.2 L.E.Cr . consistente en error en la apreciación de la prueba, señalando los documentos siguientes: 1) acta del juicio oral y 2) documento de vida laboral. C) Se funda en el art. 849.1º L.E.Cr . consistente en infracción de ley, habiéndose vulnerado preceptos penales de carácter sustantvio, a saber el art. 368 del nuevo Código Penal. L.O. 10/95, de 23 de noviembre . D).- se funda asimismo en el art. 851.1º L.E.Cr ., consistente en quebrantamiento de forma, por no expresar la sentencia claramente cuáles son los hechos que se consideran probados.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se impugnaron todos los motivos alegados, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 6 de Septiembre del año 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Jesús Ángel .

PRIMERO

En el primero de los motivos, de los dos que aduce, acude al cauce procesal previsto en el art. 849-1º L.E.Cr . para denunciar la indebida aplicación del art. 368 del C.Penal .

  1. El recurrente extrae de los fundamentos jurídicos la calificación de la modalidad delictiva - dentro de los delitos de tráfico de drogas- por la que se le condena, en concreto, la tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.

    Argumenta que el tráfico o destino a terceros de la droga supone una repetición de actos que en la causa no se han demostrado, por lo que la certeza de que la droga poseída tiene vocación a ser consumida por terceros no queda acreditada ni puede inferirse de las pruebas habidas.

    Estima exigua la cantidad de droga interceptada hasta el punto de reconducir la argumentación al tema de las dosis insignificantes o dosis mínimas psicoactivas.

  2. Los argumentos esgrimidos desbordan las posibilidades impugnativas que el cauce procesal utilizado le brinda al recurrente. En un motivo por corriente infracción de ley cualquier argumentación debe partir del más absoluto respecto a los hechos probados, por así imponerlo el art. 884-3 L.E.Cr. En el caso de autos al acusado se le sorprende con una cantidad de droga (cocaína), dinero e instrumentos, que permiten la afirmación recogida en el propio factum se hace de "que la misma se poseía para su posterior distribución o venta a terceros".

    Problema distinto (más propio del motivo siguiente) es justificar el aserto fáctico a través del acervo probatorio indiciario que ha permitido al Tribunal alcanzar tal inferencia que plasma en hechos probados. Pero lo allí relatado es indudable que constituye una conducta plenamente subsumible en el art. 368 del C.Penal. Lógicamente no es necesario acreditar que se han realizado actos de tráfico o transmisión a terceros de la droga, pues la intención de hacerlo basta para colmar la figura delictiva. Téngase presente que nos hallamos ante un delito de simple actividad o de resultado cortado, bastando la constatación de una tendencia o propósito sin exigir ninguna materialización posterior de las conductas, es decir, la conducta típica se integraría con la sola detectación de un propósito serio de realizarlas. Con ello se crea un riesgo o peligro para la salud de las personas (potenciales consumidores) que integra el bien jurídico protegido.

    Por otro lado, huelga cualquier alegación sobre las dosis mínimas psicoactivas que esta Sala, en Pleno no jurisdiccional de 24-1-2003, señaló para la cocaína en 50 miligramos, reducidos a pureza. En el caso que nos concierne la cantidad intervenida, con una pureza del 80 %, arrojaba 9,7 grms., esto es, 9.700 miligramos, muy por encima de los 50 miligramos.

    El motivo, por lo expuesto, no puede ser acogido.

SEGUNDO

En el otro motivo, por la vía del art. 5-4 L.O.P.J ., alega violación del derecho a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24-2 C.E .

  1. Comienza exponiendo la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre la necesidad de que el derecho transitorio de inculpabilidad, en que consiste la presunción de inocencia, que a todos reconoce la ley, sea desvirtuado con pruebas legítimas, regularmente obtenidas y razonablemente valoradas.

    Los hechos objetivos, contenidos en el factum, no desembocan necesariamente -en su opinión- en la aseveración de que la droga estaba destinada a difundirla entre potenciales adquirentes.

    El Tribunal de instancia obtiene la correspondiente inferencia a través de la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial, perfectamente apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala que el recurrente conoce y reproduce en su escrito impugnativo.

  2. El Tribunal a quo, en el fundamento 2º de la sentencia, analizó los indicios incriminatorios en los que se sustentaba la convicción alcanzada. Entre ellos cita:a) la cantidad de droga poseía, con un alto grado de pureza (80%), que arrojó 9,57 gramos de sustancia activa. Sin ser excesiva, de haberse destinado al autoconsumo, hubiera servido para varios días. A su vez, la forma en que se presenta no indicaba su adquisición para consumo, usualmente dosificada en papelinas. Amén que en el mercado de consumo de droga no suele alcanzar la pureza que poseía la intervenida.

    1. la balanza digital de precisión para el pesaje de la droga, cuya exculpación, insistentemente repetida en el foro, no convenció al Tribunal, por cuanto quien debe controlar la venta del producto es el suministrador, no el receptor de la sustancia tóxica que se ve condicionado a aceptar la cantidad y calidad de la sustancia que se le vende y el precio de la misma o de lo contrario rehusar la operación que se le propone.

    2. la cantidad de dinero que portaba uno de los acusados, en billetes de 1.000 y 2.000 pts., signo de las sucesivas ventas, sin que justifique suficientemente el origen del mismo.

    3. la llamativas e inconciliables manifestaciones de los acusados, en las que se detectan flagrantes contradicciones, imputándole al recurrente la posesión y tenencia de la droga por los otros dos acusados.

    4. por último, acuden a otra exculpación, que no ha merecido la credibilidad del Tribunal, según la cual, trasladan parte de culpa al letrado que les asistió en las declaraciones iniciales. Como bien puntualiza la Audiencia, de haber seguido los consejos de aquél, la estrategia defensiva no hubiera tenido quiebras ni se hubieran detectado contradicciones.

    Sostener como causa exonerativa de responsabilidad el consumo compartido, cuando la droga se la atribuyen los otros acusados al recurrente, no tiene sentido y más cuando no existe ningún indicio o dato probatorio en la causa que permita afirmar que todos los inculpados eran consumidores activos de cocaína o que se concertaron para realizar una transitoria y fugaz consumición.

    Por todo ello se concluye que en la causa existió prueba de cargo, integrada por los elementos indiciarios referidos, que en apreciación conjunta y según pautas de lógica y experiencia, son suficientes para afirmar que la droga la poseían los acusados para destinarla al consumo de terceros.

    El motivo debe decaer.

    Recurso de Íñigo .

TERCERO

Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J ., en el motivo primero, estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia a que se refiere el art. 24-2 C.E .

  1. Los argumentos se dirigen a demostrar que nos hallamos ante prueba indiciaria exclusivamente para acreditar una predisposición o contenido de ánimo, en lo concerniente al propósito de difundir la droga entre terceros.

    Refleja fielmente la doctrina de esta Sala sobre los criterios que deben observarse para la efectividad de tal medio de prueba, terminando por rechazar cualquier indicio probatorio de cargo, capaz de involucrarle en el hecho. Dice que no portaba droga alguna y la cantidad de tóxico intervenido era para consumir los tres ocupantes del vehículo. En definitiva entiende que la deducción del Tribunal no es razonable.

  2. Los argumentos expresados no pueden ser acogidos. En el recurso del coacusado ya explicamos la prueba de cargo existente que con carácter general alcanzaba a los tres implicados.

    Las contradicciones entre los tres en relación con determinados indicios particulares permiten al Tribunal concluir que los tres realizaban consorcialmente la actividad de distribución de cocaína por dinero.

    En concreto, el ahora recurrente portaba una cantidad de dinero, si no excesiva, tampoco estaba justificado que la llevara encima, y además curiosamente, sólo en billetes de 1.000 y 2.000 pts.

    En síntesis y remitiéndonos a lo ya dicho, el Tribunal dispuso de pruebas directas e indirectas, que dan sustento a una convicción plenamente razonable.

    El motivo ha de rechazarse.

CUARTO

El segundo motivo se caracteriza por la imprecisión y confusión con que se formula, lo que sería suficiente para justificar su rechazo. Se dice: "Al amparo de lo establecido en el art. 5-4 L.O.P.J . por infracción del derecho fundamental de defensa, a un juicio público con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, derechos establecidos en el art. 24-1º y de la C.E . y por quebrantamiento de ley al amparo del art. 849-1º y L.E.Cr .".

Después de esta introducción, a renglón seguido, en unas líneas desarrolla los argumentos, todos ellos referidos a quebrantamiento de forma. Nos dice que la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa e imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad o por no expresarlo en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica puede conducir a subsunciones alternativas.

Asimismo alude a la existencia de contradicciones entre los hechos relatados como hechos probados y las propias declaraciones de los testigos en el acto del juicio oral, que posteriormente recoge la sentencia.

Es indudable la ausencia de fundamento y razón en las dos quejas. Por un lado no explica que frase, fragmento o expresión del factum no aparece clara. Su simple lectura, por otro lado, no prolija, permite captar en toda su integridad lo que semánticamente quiere expresar el Tribunal.

A su vez, las contradicciones sólo son alegables entre afirmaciones o expresiones del factum, pero jamás entre las declaraciones de testigos y el relato histórico sentencial, como sostiene el recurrente.

El motivo debe rechazarse.

Recurso de Serafin .

QUINTO

Razones de elemental sistemática casacional, aconsejan variar el orden de los motivos alegados por este recurrente, comenzando por los últimamente enumerados, referidos a quebrantamiento de forma.

A este apartado dedica los cuatro motivos postreros que identifica con las letras D, E, F y G, con asiento procesal en el art. 851-1 los tres primeros y en el 851-3 el último.

  1. El del apartado D, lo es por falta de claridad en hechos probados.

    El impugnante enumera casi treinta frases que a su juicio debieran formar parte de la descripción del factum, como integrantes del mismo, en evitación de un relato incompleto e insuficiente.

    Critica, asimismo, desbordando los límites del motivo, la valoración que el Tribunal hizo de las declaraciones evacuadas en la presente causa, que daban pie para interpretarlas de un modo u otro.

  2. El motivo no puede ser acogido. El modelo o prototipo de hechos probados que refiere el recurrente no se halla impuesto por ninguna norma jurídica. El principio acusatorio impone el debate contradictorio de los hechos imputados, que integran la acusación o acusaciones, donde se contiene la pretensión penal que constituye el objeto procesal de la causa.

    No hay, pues, esa insuficiencia expositiva, pues en el relato se recoge la presencia de los tres imputados, el lugar de los hechos, el titular del turismo y dónde se encontraba la droga, la precisión del dinero y demás efectos, así como el peso y la pureza de la droga intervenida. Nada de ello conduce a subsunciones alternativas o a confusiones u oscuridades, como exige la jurisprudencia.

    Sobre la médula o esencia de los hechos imputados el Tribunal, de los que considera probados, eleva al factum los necesarios para describir una conducta subsumible (o no subsumible) en los preceptos que contienen el tipo penal por el que se acusa.

    Las demás circunstancias o condiciones son innecesarias en cuanto carecen de influencia en el juicio de subsunción. Resulte lo que resulte de tales circunstancias, si las que se hicieron constar en el factum, son bastantes para resolver la pretensión acusatoria, sobran todas las demás.

    Cosa distinta es que se hubiera acreditado en juicio determinados extremos de los apuntados por el recurrente con pruebas eficaces susceptibles de desvirtuar los hechos constatados en el relato histórico sentencial, en cuyo caso el relato no se hubiera hecho constar en los términos en que aparece, sino enotros diferentes, siempre que la prueba hubiera convencido al Tribunal. Mas, el problema cae fuera de lo que es la falta de claridad en hechos probados.

    Por otro lado el recurrente parece insinuar que no se explicó porqué estaba distribuido en una forma determinada el dinero que les fue ocupado, cuando tal circunstancia se erigió en uno más de los datos incriminatorios, según explica la sentencia en el fundamento jurídico segundo. Y por supuesto, con explicación o sin ella, el reproche no afecta en nada a la claridad de los hechos probados y mucho menos está justificada la crítica a la valoración probatoria, en cuanto signo de discrepancia, que se entiende lógica, pero que en cualquier caso la facultad valorativa de las pruebas corresponde de forma exclusiva y excluyente al Tribunal de instancia ( art. 741 L.E.Cr .).

    El motivo ha de decaer.

SEXTO

En el apartado E) el quebrantamiento de forma lo limita a la existencia de una contradicción manifiesta en los hechos declarados probados en la sentencia.

  1. La contradicción la halla en la afirmación contenida en el fundamento de derecho segundo, en el que se dice que la "conducta integradora del mencionado tipo penal, cual es, la posesión de la droga para su posterior destino al tráfico...", se contrapone o es contradictoria:

    1) con los resultados probatorios que se contienen en cada uno de los elementos indiciarios que recoge la sentencia, en la que no aparece que el recurrente haya ejecutado actos de distribución de droga.

    2) con el hecho de afirmar en el factum que Jorge era distribuidor de droga cuando no aparece actividad alguna de distribución de estupefacientes realizada por el mismo.

  2. El motivo no puede merecer acogida ya desde su propio enunciado, al enfrentar la contradicción con el fundamento de derecho segundo, cuando a las contradicciones a que se refiere el art. 851-1º L.E.Cr . son las existentes entre los propios hechos probados. La contradicción ha de ser "in terminis" y no ideológica. Y además, no es preciso que se relaten actos de distribución o se incorpore a hechos probados actividad difusora alguna, en tanto en cuanto la modalidad delictiva que se le imputa no precisa de la realización de tales actos, sino simplemente de la detentación con un propósito inequívoco en el acusado de dar un destino determinado a la droga. Ello lo expresa claramente y sin contradicciones el factum y en la fundamentación jurídica se justifica la inferencia.

    El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO

En el apartado F) se aduce predeterminación del fallo. La falta procesal denunciada la localiza en una afirmación contenida en el fundamento jurídico segundo, formulándola en los siguientes términos: Decir "poseía de común acuerdo para su posterior distribución o venta a terceros la droga incautada y que el dinero incautado procede de tal actividad, sin explicar en qué consistió esa distribución o tenencia de dinero, equivale a la inexistencia de hechos probados en este punto. Aquí radica este vicio procesal que obliga a devolver la sentencia a la sala de instancia para dictar una nueva resolución en la que este defecto quede subsanado".

Esa expresión no es de carácter técnico jurídico como exige esta Sala en su consolidada doctrina, sino que, por el contrario, puede entenderse como perteneciente al lenguaje común.

Además la expresión no se halla en el factum y desde luego la supuesta significación jurídica de los términos utilizados en la frase no sustituye ningún aspecto del relato fáctico por su conceptuación técnica.

El motivo, por todo ello, debe rechazarse.

OCTAVO

El apartado G) lo dedica a la denominada incongruencia omisiva.

Protesta por no resolver la sentencia extremos objeto de las pretensiones defensivas, no ofreciendo explicación alguna sobre el rechazo o no admisión de los mismos. Se ciñen al denominado "consumo compartido", "sustancia de escasa entidad" y "autoría única de Jesús Ángel ".

Al recurrente no le asiste razón. Todos estos temas han sido tratados con mayor o menor amplitud o concisión en la sentencia y han merecido la condigna respuesta de forma directa o indirecta.El consumo compartido lo rechaza en el párrafo segundo y quinto del fundamento segundo. La sustancia de escasa entidad a que hace referencia apuntando a una cantidad mínima (insignificante) que no alcanza la dosis mínima psicoactiva ha quedado determinado en hechos probados y en el párrafo 2º del fundamento segundo con la explicitación del peso de la droga y el grado de pureza, lo que evidencia y da por respondida la pretensión, dada la superación abrumadora del mínimo de 50 miligramos.

Por último, la imputación que dos de los acusados hicieron a Jesús Ángel no ha merecido credibilidad para el Tribunal, en atención a los indicios probatorios y las contradicciones producidas entre los tres acusados, circunstancia suficientemente explicada en la sentencia y que ha determinado la declaración de la autoría y condena de todos ellos, lo que de forma indirecta excluye la pretensión del recurrente. Sí ha existido pronunciamiento sobre autoría.

La protesta no puede prosperar.

NOVENO

En el apartado B) se hace referencia a un error facti con base en el art. 849-2 L.E.Criminal .

  1. El recurrente de la mano del acta del juicio y justificante de su vida laboral pretende provocar una modificación en el factum de modo que quede redactado o alterado en los siguientes términos:

    1. que el Sr. Serafin acredita la capacidad económica suficiente como para tener cincuenta mil pesetas en efectivo y que esta cantidad no proviene de actos delictivos.

    2. que el grado de consumo del Sr. Serafin se corresponde y es equilibrado con la cantidad de sustancia que le fue intervenida, siendo lo cierto que dichas sustancias estaban destinadas a su propio consumo.

  2. El motivo no puede prosperar.

    Por un lado esta Sala ha dicho con reiteración que el acta del juicio no constituye un documento a efectos casacionales. En ella se documentó el desarrollo del juicio con sus incidencias, pero su contenido no posee capacidad probatoria sustantiva (puede tenerla de carácter formal), en cuanto todo lo allí contenido ha de ser objeto de la consideración y valoración del Tribunal, pero en modo alguno es apto para provocar una alteración del factum.

    Mucho menos lo es la reseña de la vida laboral. El que el recurrente por su trabajo sea capaz de generar recursos económicos fácilmente no significa que las cantidades intervenidas puedan proceder tanto de ese trabajo como de las ganancias de la venta de la droga.

    Ambas interpretaciones cabrían. Pero el Tribunal optó por la más razonable y asentada en prueba de cargo. Así, la posesión del dinero debe valorarse en el contexto en que es habido y el modo cómo el mismo se presenta.

    Llevar esa cantidad encima, cuando pudo estar parcialmente depositada en casa o en un banco sin justificar su gasto inmediato. Hallarse en pequeños billetes que son en los que se suele pagar la venta de drogas tóxicas, unido al conjunto de circunstancias en que fue intervenido el dinero (junto con droga y báscula de precisión), lugar y personas, han permitido al Tribunal de inmediación tomar en consideración este indicio, junto con otros más, para alcanzar la inferencia acerca de la culpabilidad del impugnante.

    En definitiva, dada la ausencia de autarquía probatoria de los documentos invocados, procede la desestimación del motivo.

DÉCIMO

En el apartado A) alega, por el cauce que autoriza el art. 5-4 L.O.P.J ., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24-2 C.E .).

Ya tuvimos ocasión de analizar este extremo previamente.

El Tribunal de casación debe comprobar que en la causa existió prueba de cargo suficiente, legítimamente obtenida y practicada, esto es, con respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas procesales, y razonablemente valorada.

En la causa hubo prueba suficiente de signo incriminatorio que tuvimos ocasión de analizar. Elrecurrente ahora examina cada uno de los elementos probatorios de cargo (droga, báscula de precisión, dinero en billetes pequeños, contradicción, exculpación con traslado del tanto de culpa al letrado que les asistió), para terminar valorándolos desde su particular perspectiva.

Pues bien, a tal actividad revisora no alcanzan las facultades del Tribunal de casación que careció de inmediación, resultando inatacables en este trance procesal el alcance probatorio o eficacia suasoria que haya podido atribuir la Audiencia Provincial a las probanzas habidas conforme a lo dispuesto en el art. 117-3 C.E . y 741 L.E.Cr .

Hubo pruebas de cargo suficientes, legítimamente obtenidas y racionalmente valoradas.

El motivo, por tanto, ha de decaer.

DÉCIMO PRIMERO

Por último, por corriente infracción de ley y a través del art. 849-1º L.E.Cr ., considera indebidamente aplicado el art. 368 C.P .

  1. Dos cuestiones trata en este punto, correctamente ubicadas en este cauce procesal.

    Una de ellas, que determinaría la absolución del recurrente por ausencia de antijuricidad material o incapacidad de la conducta para lesionar el bien juridico protegido, es la referida a la insignificancia de la droga intervenida. Los valores a tomar en cuenta son 9,57 gramos con una pureza del 80 %, cuyo precio en el mercado es de 690,20 euros, según rezan los hechos probados, magnitudes totalmente alejadas de los mínimos psicoactivos, señalados por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala ya aludido y que sitúan en 50 milígramos la cantidad mínima en la cocaína.

  2. Respecto al consumo compartido, el Tribunal por dos veces se refirió a él para rechazarlo y lo hizo correctamente, ya que no existía la menor base fáctica para poderlo apreciar, dados los términos en que esta Sala se ha pronunciado.

    Según esa doctrina los requisitos serían los siguientes: ( SS. nº 376/2000 de 8 de marzo; 1969/2002 de 27 de noviembre; 365/2004 de 8 de marzo, etc. etc .)

    1. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero y 3 de marzo de 1995. b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a "lugar cerrado" es frecuente en la jurisprudencia ( ss. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995). c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser "insignificante" (ver sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995). d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

    2. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

    3. Ha de tratarse de un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas. Al "consumo normal e inmediato" alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995. 3. Trasladando tal doctrina a hechos probados se comprueba que prácticamente ninguno de tales elementos concurre y se acredita suficientemente. Ni la condición de drogadictos de todos los implicados, no siendo suficiente el consumo más o menos esporádico de alguno de ellos. No se les sorprende consumiendo ni es para consumo en lugar cerrado. La cantidad no es insignificante. No consta que vayan a consumir de forma inmediata.

    Lo único concurrente es que constituyen un grupo pequeño (tres personas) con sus nombres y apellidos, lo que nada significa.

    Además era imposible acoger un consumo compartido, dadas las contradicciones e imputaciones realizadas entre ellos, que el Tribunal ha tenido en cuenta y ha valorado debidamente.Por consiguiente, el motivo debe rechazarse.

DÉCIMO SEGUNDO

Las costas se les imponen a los tres recurrentes por la desestimación de sus recursos, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal .

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por la representación de los acusados Íñigo , Serafin y Jesús Ángel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, con fecha diecinueve de febrero de dos mil tres , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, y con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas causadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano Gegorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.