STS, 23 de Diciembre de 1993

_ Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se denuncia la violación, por aplicación indebida, del artículo 16 del Código Penal en relación con el artículo 344 anteriormente vigente de dicho cuerpo legal y doctrina jurisprudencia que se cita. Vulnerándose asímismo, el artículo 24.2 de la Constitución.

Se basa, también, por infracción de Ley al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con carácter subsidiario a los motivos primero y segundo de casación, en el que sedenuncia la violación, por inaplicación del artículo 53 del Código Penal en relación con el artículo 344 anteriormente vigente de dicho cuerpo legal. Vulnerándose asímismo el artículo 1 del Código Penal.

D. Eusebio RUIZ ESTEBAN, Procurador de María Inés y de Enrique , basó los recursos de ambos en los mismos MOTIVOS DE CASACION, a excepción del último citado, que añade un cuarto motivo :

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la falta de aplicación del principio sustantivo de PRESUNCION DE INOCENCIA regulado en el artículo 24 número 2 de la Constitución, y extralimitación por el Tribunal en la aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de Ley de conformidad con el párrafo 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración, en términos de defensa, del principio de igual recogido en el artículo 14 de la Constitución, a cuyo texto se encuentran sometidos los Tribunales en el uso de sus funciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Norma Suprema y el artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por infracción de Ley de conformidad con el párrafo 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece la posibilidad de interponer el presente recurso si en la valoración de las pruebas haya habido error de hecho, si éste resulta de documentos auténticos que muestra la equivocación evidente del Juzgador, y no estuvieran desvirtuadas por otras pruebas.

Y tan solo referido, como ha quedado dicho anteriormente, a Enrique , aducido por quebrantamiento de forma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos loa autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el 13 de Diciembre de 1.993.

De los varios recursos planteados en este caso contra la sentencia de instancia, el del acusado Enrique , introduce un motivo por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851,3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando incongruencia omisiva, el cual por su carácter ha de ser objeto de consideración en primer lugar. Afirma el recurrente que en el acto del juicio oral por su defensa se modificaron las conclusiones provisionales, alegando la concurrencia en su persona de la eximente nº 7 del artículo 8 del Código Penal y, subsidiariamente, la atenuante nº 10 del artículo 9 del mismo Código, sin que en la sentencia se recoja la existencia de esta petición ni se razonó si se estimaba o no, por lo que estima no haberse resuelto en la sentencia una cuestión jurídica de carácter substantivo planteada.

Para la apreciación del defecto formal denominado incongruencia omisiva se viene exigiendo de forma continuada en la doctrina de esta Sala (sentencias, entre otras, de 15 de Marzo de 1.992 y 8 de Julio de 1.993): a) que la pretensión o cuestión no resuelta sea de carácter jurídico sustantivo, y b) que la pretensión o cuestión se haya planteado inequívocamente en tiempo y forma oportunos en la instancia, que es el de la calificación definitiva. Pero también se recoge en la jurisprudencia la procedencia de desestimar el motivo basado en quebrantamiento de forma, aún cuando el vicio denunciado exista, si la omisión puede ser subsanada por este tribunal por existir en el mismo recurso un motivo de fondo que se oriente en igual dirección que el de quebrantamiento de forma, y ello en base al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, establecido en el artículo 24 de la Constitución (sentencias de 27 de Diciembre de

1.988, 27 de Febrero de 1.989, 15 de Mayo, 8 de Junio y 2 de Julio de 1.992 y 27 de Enero de 1.993) En el presente caso se ha omitido en la sentencia de instancia tanto recogerse en los antecedentes de hecho la cuestión planteada en conclusiones definitivas por la defensa del recurrente de concurrir en él la eximente del número 7º del artículo 8º ó, subsidiariamente, la atenuante del número 10º del artículo 9, ambos del Código Penal, como motivarse expresamente sobre si ambas circunstancias concurrían o no, aunque se afirma en términos generales la no concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. Aparece, pues, omitida la consideración de una cuestión jurídica oportunamente planteada por la defensa de uno de los recurrentes, pero, como este, en su recurso utiliza también un motivo por infracción de Ley que se refiere a las dos circunstancias cuya consideración ha sido omitida en la sentencia objeto de recurso, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión supliendo la carencia de la sentencia de instancia, y satisfaciendo a la vez el derecho de todos los recurrentes a un proceso sin dilaciones indebidasque se producirían si la causa hubiera de volver al Tribunal de instancia para completar lo omitido.

El motivo ha de ser desestimado.

El recurso de Bartolomé , plantea un solo motivo, al amparo del artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, último inciso, que consagra el principio de presunción de inocencia. Estima el recurrente no existir en el caso prueba de cargo suficiente ni dato alguno objetivo para apoyar la deducción del Tribunal sentenciador para fundar su participación, ni en el delito de contrabando, ni en el delito contra la salud pública apreciados, estimando que en el segundo de esos delitos, que solo consta el mero hecho de encontrarsela en el domicilio de la acusada Yolanda , pero no su participación en el pesaje y reparto de la droga, ni menos aún, la atribución de una parte de la misma droga, censurando, además, que la sentencia no detemrina la pena correspondiente a cada uno de los delitos apreciados, lo que impediría la determinación de la pena que correspondería, caso de estimarse solo con respecto a uno de ellos la infracción de la presunción de inocencia.

Corresponde a esta Sala, en casación, cuando se denuncia infracciòn del principio constitucional de presunción de inocencia, la comprobación de que en el caso ha existido prueba de cargo suficiente para que el tribunal de instancia pueda estimar probados los hechos delicitivos, y realizar el juicio de culpabilidad respecto a los acusados de participar en él, así como que la prueba se ha obtenido en las adecuadas condiciones de inmediación y posibilidad de contradicción, generalmente en el acto del juicio oral y público, y sin que para la obtención de esa prueba se haya violentado derechos o libertades fundamentales que la harían ineficaz (artículo 11,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), y también verificar, en el caso de prueba indirecta o indiciaria, que las inferencias o deducciones realizadas sobre hechos directamente probados y que han de constar en la preceptiva motivación de la sentencia, se han producido de acuerdo con los principios de la lógica y las reglas de decantada experiencia. Pero no puede esta Sala llevar a cabo una nueva valoración de las pruebas practicadas, actividad que solo puede realizar, libremente y según su conciencia el tribunal sentenciador, conforme establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en condiciones de inmediación que solo ante ese tribunal son posibles y son ya después irrepetibles (sentencias, por todas, de 29 de Enero y 9 de Febrero de 1.993).

En el caso, hay constancia de existir en contra del recurrente testimonios respecto a su participación en uno y otro delito en las manifestaciones de varios de los coprocesados y en las de los policías que participaron en la detección de los hechos, la aprehensión de la droga y la detención de los encausados. Ciertamente el tribunal ha preferido aceptar algunas declaraciones hechas, con asistencia de Letrado, por los coinculpados, ( María Inés , Enrique ) en momento distinto al del juicio oral, en el que sus declaraciones exculpaban a este recurrente, pero, como es bien sabido, es facultad del tribunal hacerlo así, cuando ha oído a los mismos testigos en el plenario en condiciones de inmediación, y posibilidad de contraste contradictorio (sentencias entre otras, de 4 de Marzo y 25 de Noviembre de 1.941 y 8 de Julio 1.993) Hubo, pues en contra de este recurrente suficiente prueba de cargo correcta y legítimamente obtenida para que el tribunal realizara el juicio de culpabilidad contra él, y, las deducciones efectuadas sobre la base de los hechos atribuidos al mismo de proponer a María Inés ir a Amsterdam a probar la droga que se pretendía comprar, y de prometerle pagarla por ello, por ello, y por Enrique de haberse quedado el recurrente con la mitad de la droga traída, unida a las de los policías sobre la adquisición de los billetes aéreos para viajar a Bruselas los otros coimputados y de haberlos llevado al aeropuerto el día que hacia allí viajaron, están realizadas con criterios lógicos correctos, por lo cual no es posible estimar infringido en el caso del recurrente Bartolomé el principio de presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

También denuncia infracción al principio de presunción de inocencia el primer motivo del recurso de Yolanda , quién lo funda al amparo del artículo 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y del 5º,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Estima esta recurrente no estar acreditada su participación como cómplice en el delito contra la salud pública que la sentencia recurrida aprecia cometido.

Ha de tenerse en cuenta en la consideración de este motivo, lo dicho en el anterior fundamento sobre las funciones de esta Sala cuando se denuncia infracción del principio de presunción de inocencia. En este caso, la recurrente intenta rebatir una serie de testimonios de otros partícipes en los hechos, de los policias que intervinieron en el caso, e incluso de sus propias manifestaciones de contenido incriminante para ella. Está reconociendo con ello mismo la existencia de prueba de cargo contra ella, suficiente para basar el fallo condenatorio dictado por el tribunal de instancia y sobre la base, comprobada y por ella en parte admitida, de haberse prestado a que se utilizara su domicilio para reuniones de los que fueron autores del delitocontra la salud pública, especialmente en ocasión del pesaje y distribución de la heroína, y a haber albergado en él a la coimputada María Inés cuando se trasladó a Sevilla precedentemente a realizar el viaje a Bruselas y Amsterdam, y, no es ilógica ni contraria a los principios de la experiencia la conclusión del tribunal sentenciador de haber cooperado a la comisión de ese delito contra la salud pública.

El motivo debe ser desestimado.

Otros dos motivos utiliza el recurso de Yolanda , ambos por la vía del artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando el primero, que esgrime como consecuente al primero de su recurso, indebida aplicación del artículo 16 del Código Penal en relación con el 344 del mismo Código, y el segundo, subsidiario para el caso de no estimación del anterior, indebida inaplicación del artículo 53 del Código Penal. Entiende la recurrente que su conducta en el caso no merece ser encuadrada en el artículo del Código Penal que sanciona la complicidad y, en el caso de que no prosperara esa pretensión, que la pena que, como cómplice habría de imponersele sería inferior en un grado a la aplicable al autor del mismo delito.

El propio planteamiento del primero de estos dos motivos, que se hace complementario del motivo inicial del recurso que alegaba infracción del principio de presunción de inocencia, determina la suerte adversa que ha de correr, una vez que el motivo del que pretende ser corolario ha sido desestimado.

La participación delictiva del cómplice de un delito, a diferencia de la autoría que es realización de un hecho propio, es una contribución a un hecho ajeno (sentencia de 24 de Marzo de 1.993), y requiere para su apreciación la concurrencia de varios elementos: en primer lugar la existencia de concierto previo o por adhesión, o "pactum scaeleris", con la actividad delictiva de unos particípes de forma principal en la comisión de un delito, (sentencia de 10 de Junio de 1.992) concurriendo en el colaborador el elemento subjetivo del dolo, que es preciso exista en toda actividad criminal intencionada y que tiene un doble contenido: conocimiento y voluntad de realizar la actividad cooperadora y conocimiento y voluntad de que con esa cooperación se está contribuyendo a la realización del delito por parte de los autores principales (sentencia de 13 de Noviembre de 1.992) y el elemento objetivo consistente en la actuación eficaz del partícipe a la realización del hecho delictivo, pero que, por otra parte, es de importancia secundaria o no necesaria para la comisión del delito, que se habría realizado aún sin la actividad cooperadora, aunque esta haya contribuido en algún modo a su ejecución. Tales requisitos concurren en este caso en la conducta de la recurrente: el acuerdo de la misma con los tres autores principales del delito que la convencieron, sobre la base de la buena amistad que tenía con uno de ellos, para autorizarles a tener reuniones en su domicilio para no levantar sospechas de la policía y poder distribuir la droga, con lo que se dió también el elemento intencional del dolo, al saber y querer cooperar en la actividad que sabía delictiva de los autores principales del hecho, la actuación consecuente objetiva de acoger en su casa a los mismos en su actividad de pesaje y distribución de la droga y de albergar en ella a otra partícipe en los hechos, y, en fín, el carácter de esa actividad, no absolutamente necesaria para la comisión del delito contra la salud pública, el que pudiera haberse producido aún sin los actos de colaboración de la recurrente. De otro lado la denunciada infracción de indebida aplicación del artículo 53 del Código Penal está basada en una apreciación errónea de la recurrente. El autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de recaer sobre sustancias o productos que causan grave daño a la salud no está penado con la pena de prisión como afirma, sino con la de prisión menor en su grado medio a prisión mayor en su grado mínimo, procediendo imponer la pena superior en grado cuando, como en el presente caso, la cantidad de droga objeto del delito es de notoria importancia. Opone la recurrente a la posibilidad de que la agravación por la notoria importancia de la cantidad de droga haya de afectarla, el que desconocía que lo fuera, pero teniendo en cuenta que el pesaje y distribución de la heroína se realizó en su casa y apreciada por ella al ser manipuladas y que excedían de la cantidad de un Kilo, no aparece que la pena que le ha sido impuesta exceda de la que era procedente imponerle en aplicación del artículo 53 del Código Penal.

Ambos motivos de su recurso deben ser, en conclusión, desestimados.

Los recursos de los acusados María Inés y Enrique son idénticos en cuanto a los motivos que utilizan, a excepción del por quebrantamiento de forma que alega el segundo de estos encausados y que, por su carácter, ya ha sido objeto de consideración en el primero de estos fundamentos de Derecho. Ambos recursos introducen un primer motivo, al amparo del artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando falta de aplicación del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2. Estiman ambos recurrentes no existir una sola prueba de cargo en su contra, y añaden, que, si se tratara de un supuesto de prueba indiciaria, que los indicios han de ser suficientes, razonables y coherentes para que el proceso mental del juzgador sea coherente.Teniendo en cuenta lo expresado en el fundamento de Derecho segundo respecto a las funciones de esta Sala en el caso de alegarse infracción del principio de presunción de inocencia, se aprecia que tanto respecto a uno como a otra recurrente constan en la causa suficientes elementos probatorios de cargo, tanto en los testimonios de los policias intervinientes en la detección del tráfico de drogas que ha sido objeto de la causa, como en las propias declaraciones de los mismos acusados que denuncian la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia. No han negado ni una ni otro su viaje a Amsterdam, vía Bruselas, en el caso de María Inés , admitiendo incluso que tenía la finalidad de catar la heroína que iba a adquirirse, y en el de Enrique complementado con haber sido encontrado al detenersele en posesiòn de 625 gramos de heroína. La inferencia realizada por el tribunal sentenciador de que ambos recurrentes, pese a negarlo ambos, habían sido portadores de parte de la droga para introducirla en España, no es ilógica ni contraria a los principios de la experiencia, antes bien es razonable concluir que así lo hicieran, sin que sea revisable en casación la valoración de las pruebas realizadas, en forma ya irrepetible por el tribunal sentenciador, único facultado para realizarla por lo cual ha de concluirse la procedencia de desestimar sendos motivos.

Utilizan también ambos recursos de los dichos recurrentes, María Inés y Enrique , un igual motivo que introducen de conformidad con el artículo 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y denuncia infracción en el caso del principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución.

Comparan los recurrentes sus condenas con la suerte corrida por otros implicados en el proceso, en concreto la testigo Estíbaliz , que viajó al igual que ellos a Bruselas, pero sin que siquiera fuera procesada, el procesado Ángel , que estuvo presente cuando se pesó la droga, pero que ha sido absuelto, y la condenada Yolanda , a la que se ha impuesto pena muy inferior por considerarla solo cómplice al estimarse haber cooperado al delito con actos anteriores o simultáneos, pero sin intervención directa en él.

El principio de igualdad que consagra el artículo 14 de la Constitución, exige que todos los ciudadanos han de ser considerados con paridad de derechos y recibiendo un trato igualitario y sin agravios comparativos, por lo que en la aplicación de la Ley, en supuestos iguales, la respuesta del ordenamiento jurídico y de quienes están encargados de su aplicación ha de ser semejante y sin diferencias arbitrarias o contrarias al sentido de la norma (sentencia de esta Sala de 10 de Julio de 1.991). La comprobación de una vulneración de la garantía constitucional de igualdad requiere, como presupuesto, la determinación de los términos de comparación, y, para afirmar conculcación de ese principio, exigiría que los términos de comparación fueran absolutamente iguales, de tal modo que será grave desigualdad y discriminación el trato igual de los designales (sentencias de esta Sala de 23 de Abril y 29 de Septiembre de 1.992).

No se produce agravio comparativo, ni se infringe por tanto el principio de igualdad, si no concurren en los términos de comparación los mismos presupuestos jurídicos, ni, aún cuando dándose los mismos presupuestos, el juzgador haciendo uso de la discrecionalidad que le concede la Ley adapta la pena, individualizándola para cada reo, según circunstancias concretas de cada uno respecto a la forma de realización de los hechos, participación en ellos y otras (sentencia de 14 de Mayo de 1.991).

En el caso presente, la actuación y participación, o falta de participación, en los delitos de las personas con cuya suerte en el proceso comparan la suya los recurrentes, es bien diferente de la de estos últimos, desde la de absoluta no participación en quién viajó a la misma ciudad sin que conociera la actividad que allí llevaba a la persona que acompañaba, que ha dado lugar a su no inculpación, a la de quién aún conociendo la existencia del delito, no consta probado que participara en su comisión, por lo que ha sido absuelto y a la de quién cooperó a la comisión con actos anteriores y simultáneos no imprescindibles para su ejecuciòn , que ha sido estimada cómplice del mismo delito y, en los tres casos, evidentemente distinta de la intervención directa con actos de ejecución en los dos delitos apreciados cometidos, que ha sido afirmada por la sentencia objeto de recurso. En tales circunstancias, sendos recursos deben decaer y ser desestimados.

En tercer lugar utilizan en sus respectivos recursos María Inés y Enrique , un motivo que denuncia, en conformidad con el artículo 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba. El motivo se presenta como subsidiario para el caso de no haber sido estimados los dos precedentes. Estiman los recurrentes que, en el caso de María Inés , de los propios términos de la sentencia se desprende adicción a la droga, lo que debería suponer la estimación de una atenuante y, en cuanto a Enrique , que, según los dictámenes forenses obrantes en la causa, se desprende su adicción a la heroína, lo que prueba el error del juzgador y debería determinar haberse aplicado la eximente 7ª del artículo 8 del Código Penal, ó subsidiariamente, la atenuante del artículo 9,10ª del mismo Código.

No se han designado por la recurrente, como es preceptivo, particulares de documentos obrantes enautos con el fín de demostrar el error del juzgador con lo que el motivo debería haberse inadmitido y ello debía determinar en este momento su desestimación, sin que tampoco pueda admitirse lo que en realidad pretende el motivo, aún incorrectamente en la vía adoptada, que es el reconocimiento de concurrir en la acusada una atenuante analógica del artículo 9º,10º en razón de su drogadicción, pues, aunque la doctrina de esta Sala viene aplicandola frecuentemente como la más apropiada a los toxicómanos con clara dependencia de la droga en los casos en que no conste actuaron bajo los efectos de la crisis carencial, ni siquiera cabe estimarla como tal atenuante analógica cuando no conste que la adicción haya llegado a producir un deterioro evidente y de cierta intensidad de la personalidad, tanto en los aspectos físicos como psíquicos del adicto, y sin que pueda deducirse suficientemente de la mera existencia de la adicción un efecto de disminución de la capacidad de autocontrol del sujeto (por todas, sentencia de 19 de Febrero de

1.993).

En el caso del recurrente Enrique , aunque excepcionalmente se admitieran los dos informes médicos obrantes en autos, por su contenido similar, como documentos a efectos casacionales (sentencia, entre las más recientes, de 1 de Julio de 1.993), no permite su contenido afirmar error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador de instancia, ya que ambos dictámenes periciales, si bien recogen que el recurrente es heroinómano que consume la droga por vía nasal y sufre, al ser objeto de las observaciones médicas, como consecuencia de la privación de droga, efectos del síndorme carencial, no afirman presente deterioro de su personalidad, extremo que pudiera oponerse al contenido de la sentencia, en la que no se recoge referencia alguna a la condición de drogadicto del recurrente y, menos aún, obtener el verdadero propósito, que por vía inadecuada, en el motivo se pretende, que es la apreciación de concurrir en el acusado una eximente de estado de necesidad, que carece absolutamente de cuantos requisitos son imprescindibles para su apreciación, y que exigen el contenido del número 7º del artículo 8º del Código Penal y ha reiterado la jurisprudencia, de causación de un mal en caso de conflicto entre bienes jurídicos, en una situación angustiosa inminente no causada intencionalmente por el sujeto, ni tan siquiera, en defecto de su admisión, como pretende el recurrente la de una atenuante analógica del número 10 del artículo 9º del Código Penal, en función de su drogadicción, porque, como antes se ha expresado, no hay constancia de que esté afecto de un deterioro evidente y de cierta intensidad de su personalidad, derivado de su adicción a la heroína, que modifique su capacidad de autocontrol personal, ni cabe deducir su existencia del solo hecho de ser drogadicto.

Los respectivos motivos de ambos recurrentes deben ser desestimados.

III.