STS 1011/2005, 21 de Septiembre de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Valencia, instruyó Procedimiento Abreviado 13/04 contra Juan Luis , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 10 de junio de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que el día 28 de diciembre de 2003, una pareja de agentes de la Policía Local de servicio por el camino viejo del cementerio de Campanar de eta ciudad en un vehículo camuflado, zona donde es frecuente el tráfico de drogas al menudeo, observaron como cuatro individuos de color se encontraban efectuando actos de intercambio con diversas personas con aspecto de toxicómanos a los que entregaban un objeto de pequeñas dimensiones recibiendo a cambio cierta cantidad de dinero, por lo que presumiendo que estaban efectuando actos de venta de dicha sustancia ilegal, con objeto de proceder a su detención solicitaron refuerzos, acudiendo en su ayuda otro coche policial ocupado por dos agentes, que a diferencia de sus compañeros vestían sus uniformes reglamentarios, y ante la imposibilidad de detener a la totalidad del grupo, se dirigieron hacia la persona que habían visto efectuar un mayor número de intercambios, logrando así, tras una persecución, detener al hoy acusado, que resultó ser Juan Luis , mayor de edad y condenado con anterioridad por un delito contra la salud pública en virtud de sentencia de fecha 10 de mayo de 1996 (firme el día 20 de febrero de 1997) dictada por la Sección 2ª de esta Audiencia , en relación a unos hechos cometidos el día 5 de junio de 1995, a una pena de 8 años y un día de prisión, de las que según manifiesta, cumplió un periodo efectivo de cuatro años quedando en libertad durante el verano del año 1999.Tras lograr deternerlo le fue ocupado en uno de sus bolsillos un envoltorio plástico de los conocidos como "huevos kinder" que contenía 24 envoltorios, que a su vez contenía una sustancia que analizada resultó ser 1,81 gramos de cocaína. También le fueron intervenidos 384 euros fraccionados en diferentes billetes y monedas que había obtenido de las transacciones realizadas (6 billetes de 20 euros, 17 billetes de 10 euros, 40 monedas de 1 euro, 2 monedas de 2 euros y 10 monedas de 0,50 céntimos). Así como 21 dólares y dos décimos de lotería".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 741 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

Condenar al acusado Juan Luis como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública.

No apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Imponerle por tal motivo la pena de 5 años de prisión y multa de 288 euros.

Imponerle el pago de las costas procesales.

Se acuerdo el comiso y destrucción de la sustancia tóxica intervenida.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estdo privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan Luis , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de los preceptos constitucionales que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.1 y 2 de la Constitución Española ), al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el principio in dubio pro reo.

Por infracción de los preceptos constitucionales que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al principio non bis in idem ( art. 24 de la Constitución Española ) al amparo del art. 853 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por infracción de ley al amparo del art. 849.º1 por inaplicación indebida del art. 368 del Código Penal .

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º por inaplicación indebida del art. 66 del Código Penal .

Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de Septiembre de 2005.

La sentencia impugnada condena al recurrente por un delito contra la salud pública contra la que formaliza una impugnación que desarrolla en nueve motivos a los que daremos respuesta, en primer término, por los formalizados por quebrantamiento de forma.

Denuncia en el séptimo de los motivos la denegación de prueba. Conforme al art. 850.1 de la Ley Procesal alza la queja contra la denegación de las siguientes pruebas: la pericial sobre huellas dactilares en el recipiente en el que se alojaban la sustancia tóxica; una pericial psicológica sobre valoración de la credibilidad del acusado; documental sobre las intervenciones policiales el día de la detención del acusado; y la falta de aportación al plenario de las piezas de convicción, concretamente, la sustancia intervenida.

El motivo se desestima. En reiterados precedentes hemos declarado que la vía impugnativa que se emplea en este motivo, al igual que los otros previstos en los motivos por quebrantamiento de forma, tiene su fundamento en la indefensión que produce a la parte el vicio procesal que se denuncia.

Así lo ha declarado esta Sala (Cfr. STS. 27.1.95 ) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero ) afirmando que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.

Pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia.

Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, se ha señalado una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía.

1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la Ley Procesal , bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

2. La prueba debe ser declarada pertinente por el tribunal y programada su celebración para el juicio oral.

   Los distintos procedimientos previstos en la Ley Procesal dan lugar a distintos soluciones legales a la denegación de la prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitada, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 792 y 793.2 exigen la reprodución en el juicio oral y, ante la nueva denegación, la formulación de la protesta.La declaración de pertinencia por el Tribunal se sujetará a los criterios que antes referíamos sobre la concurrencia de los requisitos expresados y su vinculación con el objeto del proceso teniendo en cuenta, además, la posiblidad de su práctica, pues bien puede ocurrir que una prueba propuesta que sea relevante, funcional y materialmente, no pueda ser practicada en el juicio oral por diversas situaciones que impiden su realización.

3. Consecuencia de lo anterior es la necesidad de la protesta, en los términos ya señalados para los distintos procedimientos, con la finalidad de plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba o, en su caso, quien denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

   La resolución de denegar una prueba o, en su caso, de no suspender un juicio oral no puede ser una decisión arbitraria, sino que, como señala la STS 2.3.92 , "se trata de un juicio jurídicamente vinculado por las exigencias impuestas en la Constitución, fundamentalmente a través del art. 9.3 de la Constitución ".

   Desde la perspectiva expuesta el motivo, como dijimos, se desestima. La pericial que se instó sobre las huellas en el "huevo" en el que se alojaba la sustancia tóxica no podía practicarse dada la manipulación del objeto por distintas personas desde la detención hasta la pretensión probatoria, máxime cuando la defensa, que estuvo personada en la causa no la había pedido durante la instancia y cuando pudiera ser realizada. La pericial psicológica sobre la credibilidad de la declaración del acusado, es una prueba inútil, pues la valoración de una declaración como prueba personal está sujeta a la percepción inmediata del tribunal que la percibe que no puede ser sustituído en su función valoradora de la prueba por un perito que proporcione elementos de credibilidad. Por otra parte, no es ocioso recordar que el juicio sobre la credibilidad de un testigo o del acusado, no es un hecho científico aunque sí un instrumento de ayuda a la valoración de la prueba testifical que el tribunal debe percibir de forma inmediata, atento al contenido de la declaración, tanto en lo referente a lo relatado por el testigo, como a la seguridad de su afirmación, reacciones que provoca etc., en definitiva, el contenido de la inmediación que es un instrumento de la valoración de la prueba por el tribunal de instancia. En esa función no puede ser sustituido por un perito aunque los criterios que proporciona pueden ser tenidos en cuenta.

   La documental sobre las actuaciones, atestados de la policía el día de la detención, era una prueba impetinente al no guardar relación con el objeto del proceso que se enjuiciaba.

   Por último, las piezas de convicción, en este supuesto se referían a la sustancia tóxica intervenida que había sido destruida de conformidad con la Ley Procesal penal. Por otra parte, la defensa no protestó la falta de incorporación del "huevo kinder" al juicio oral que, además, no añadiría ningún elemento de convicción a la acreditación de los hechos de la acusación o de la defensa.

En el octavo de los motivos de la oposición denuncia la vulneración del principio acusatorio, articulado por la vía del art. 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio fiscal, será estimado por cuanto de una parte, no existe petición de pena por la acusación pública y de otra no existe en autos una valoración de la droga que permita la fijación de la pena pecuniaria que prevé el tipo penal. Esa falta de acreditación del valor, pues por tal no puede tenerse la mera apreciación policial sobre la determinación del valor, impide fundar la base para la fijación de la pena de multa.

En el noveno de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al no dar respuesta a una pretensión deducida por la defensa en su escrito de calificación, eso es, la incongruencia omisiva. Refiere como apartado no resuelto la pretensión de que se estimara la cancelación de los antecedentes penales sobre los que el Ministerio fiscal apoyó la pretensión de concurrencia de la agravante de reincidencia y la defensa instó la no consideración de la agravación por la cancelación.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia da cumplida respuesta a la pretensión de la defensa en el sentido interesado por la defensa y ante la duda sobre la concurrencia de la reincidencia, precisamente por la cancelación del antecedente penal, el tribunal opta por no tenerla en cuenta y no declarar concurrente la mencionada agravación.

En el primero de los motivos denuncia la vulneración de los derechos fundamentales delart. 24 de la Constitución . Concretamente, el derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

En la argumentación que desarrolla destaca que en el escrito de conclusiones impugnó la pericial que se practicó en el sumario, por lo que ha de considerarse nula la valoración de la pericial que realiza el tribunal de instancia toda vez que en el juicio oral no practicó una pericial sobre la sustancia intervenida.

El motivo se desestima. El examen del escrito de conclusiones de la defensa del acusado contiene una manifestación por la que se limita a impugnar la pericial del sumario, sin ninguna expresión sobre la razón de la impugnación ni propuesta de prueba alguna que permita atisbar el contenido de la impugnación. Se trata, como hemos tenido ocasión de decir en alguna impugnación de contenido similar, por todas STS 217/2004, de 8 de junio , de una alegación meramente formal en la que ni se consigna el fundamento de la impugnación, ni se propone una actividad probatoria sobre el hecho necesitado de acreditación, que, por otra parte, en aplicación del art. 788.2 de la Ley Procesal penal , puede resultar acreditado a través de la documentación de la pericia del procedimiento de investigación en los supuestos, como en autos, en los que la pericia haya sido realizada por laboratorios oficiales y se haya observado los protocolos de actuación, sin que el contenido de la pericia documentada haya sido discutido por la parte que formalmente se limita a impugnarlo.

Consecuentemente, el motivo carece de contenido casacional y debe ser desestimado.

En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al entender que al tratarse de una cantidad escasa, 1.81 gramos de cocaína, repartida en 24 unidades de distribución, y no determinarse el grado de pureza, de conformidad con el principio "in dubio pro reo", la cantidad contenida en cada una de las "papelinas" pudiera ser inferior a las cantidades mínimas psicoactivas, por lo tanto de insignificancia manifiesta para lesionar el bien jurídico protegido por el tipo penal.

El motivo se desestima. El denominado "principio de insignificancia" ha sido recogido en alguna Sentencia de esta Sala (STS216/2002, de 11 de mayo ), en cuya virtud "no se considera comprendido en el tipo del art. 368 Cp 95 , la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece", o en la STS 977/2003, de 4 de julio , "cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo". Esta última Sentencia ya anticipa que esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.

Quizás el uso del término "insignificancia" ha producido cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal, el tipo penal del art. 368 del Código penal , y debiera ser sustituido por el término de lesividad, de manera que lo que caería fuera del tipo penal serían las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo (abstracto) de su transmisión a personas (riesgo concreto). Este criterio de lesividad lo proporcionará, evidentemente, la prueba pericial.

Desde la perspectiva expuesta resulta claro que la tenencia de 1,81 gramos de cocaína, identificada como tal en la pericial realizada permita afirmar, sin nesidad de la determinación de la pureza, que es una cantidad suficiente para poner en peligro el bien jurídico protegido en su transmisión a terceras personas.

Reproduce la impugnación contra la sentencia al considerar lesivo a su derecho a un proceso con las grantías debidas y a la tutela judical efectiva el que el tribunal impusiera una pena de cinco años de prisión teniendo en cuenta la existencia de un antecedente penal por el mismo delito e impuesta en el año 1995 por el que el acusado fue condenado a la pena de ocho años de prisión. Alega que si el tribunal ha considerado cancelado ese antecedente penal no es admisible basar en ese antecedente la imposición de una pena en el tramo inferior aunque cercano al medio de la pena procedente.

El motivo se desestima. El recurrente alza su queja contra lo que considera inadecuada actuación de las facultades de individualización judicial al imponer la pena al haber tenido en cuenta una condena anterior que, al mismo tiempo, considera cancelada. La desestimación procede al considerarse que el tribunal ha actuado correctamente las facultades de individualización previstas en la ley, concretamente en el art. 66 del Código Penal que ordena la motivación de la pena atendiendo a la gravedad del hecho y a lascircunstancias personales del autor del hecho delictivo. En este caso, la consideración de cancelado de un antecedente penal, por las dudas que se expresan en la sentencia, al negar la concurrencia de la agravante de reincidencia instada por el Ministerio fiscal, ha impedido su declaración de concurrencia, y con ello la fijación de la pena en la mitad superior. Cuestión distinta es que el tribunal haya considerado la propia existencia de un antecedente penal que no integra la agravación de reincidencia pero que tiene en cuenta para individualizar la pena en el tramo inferior de la pena, aunque cercana a la mitad del marco temporal dispuesto en la ley como reproche al delito imputado.

Las circunstancias personales del autor de un hecho delictivo es un parámetro de la fijación de la pena en la que se incluyen aquellas circunstancias de naturaleza personal que afectan a la imputabilidad, a la reprochabilidad, y, en general, a la culpabilidad en la comisión del hecho imputado. Desde esta perspectiva resulta evidente que la reiteración en la conducta delictiva, tras haber sido condenado a una pena de ocho años de prisión, si bien no integran la agravación de reincidencia, por las dudas que el tribunal ha expresado en la sentencia, sí que pueden ser tenidas en cuenta para el parámetro referido a las circunstancias personales del delincuente en cuanto manifiestan una reiteración en una conducta delictiva grave que el recurrente ha desoído pese a una condena anterior.

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia al aplicar indebidamente el art. 368 del Código penal . Entiende el recurrente, con reiteración de la argumentación del motivo segundo, que al desconocerse la pureza de la sustancia intervenida no es posible determinar si la cantidad aprehendida era lesiva al bien jurídico y, por lo tanto, rellenaba la antijuridicidad de la conducta típica.

El motivo se desestima. La vía impugnativa elegida parte del respeto al hecho declarado probado y éste declara que lo intervenido, y destinado al tráfico, eran 1,81 gramos de cocaína, repartido en 24 unidades de distribución. La predisposición al tráfico resulta de la intervención de dinero en moneda fraccionaria y en un lugar habitual en el tráfico de sustancias tóxicas realizando diversos actos de venta que atestigua la policía que intervino y vió al acusado la realización de contactos tras los que recibía dinero de terceras personas. La cantidad intervenida, predispuesta al tráfico, es relevante para la afirmación al tráfico, pues cualquiera que fuera su pureza superaría el límite de psicoactividad que se ha informado a esta Sala, y así lo ha recogido en numerosas Sentencias, se cifra en los 50 miligramos. El recurrente parte en su exposición de lo que no deja de ser una conjetura: como se reparten en 24 unidades de distribución, la cantidad objeto de tráfico sería la resultante de dividir 1,81 gramos ente 24, esto es, 0,075 gramos, cantidad insignificante que no rellena la tipicidad. La conjetura es doble porque, de una parte, el objeto al tráfico son 1,81 gramos; de otra, que lo destinado a la venta es todo, no una unidad de distribución y pueden sumarse varias para una sola venta de lo portado.

Con reiteración de lo que expusimos en el fundamento quinto de esta sentencia, el motivo se desestima.

En el quinto de los motivos opuestos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del artículo 66 del Código penal al considerar errónea la individualización de la pena realizada por el tribunal.

El motivo es una reiteración del que opuso en el tercer motivo y que hemos analizado en el sexto fundamento de esta Sentencia, por lo que con reiteración de lo argumentado, desestimamos el motivo.

En el sexto de los motivos opone el error de hecho en la preciación de la prueba que entiende se apoya en los documentos que designa: el atestado policial, el informe sobre la droga intervenida, la vida laboral del acusado la grabación del juicio oral. El motivo se desestima. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcedencia en la aplicación del derecho.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento,a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal , es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal .

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

Las declaraciones del juicio oral, o las manifestaciones de los testigos propuestos por la defensa, no tienen la consideración de documentos acreditativo de un error al estar sometido a la percepción inmediata del tribunal de instancia sobre el que debe realizar una valoración racional, art. 717, que el tribunal realiza y que el recurrente no discute, salvo para discutir la convicción. La hoja de vida laboral permite acreditar la realización de trabajos, pero no permite afirmar, o negar, los hechos declarados probados. Por último, la pericial del procedimento ha sido fielmente incorporada al hecho probado, por lo que ningún error cabe declarar.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Juan Luis , contra la sentencia dictada el día 10 de junio de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Valencia, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública que casamos y anulamos. Se declara de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta José Maza Martín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Valencia, con el número 13/04 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, por delito contra la salud pública contra Juan Luis y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 10 de junio de dos mil cuatro , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.

III.

FALLO