STS, 3 de Diciembre de 1993
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 231/1992 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA y la acusación particular: EXCMO. SR. D. Marcos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz que absolvió a Pedro Antonio del delito de prevaricación y coacciones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Alvarez-Buylla Ballesteros.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Jerez de la Frontera instruyó sumario con el número 42/91-PA contra Pedro Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 5 de Diciembre de 1991, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: el veintidos de Febrero de mil novecientos ochenta y tres, el Pleno del Ayuntamiento de Jerez acordó la desafectación del servicio público de viviendas que, aún siendo de propiedad municipal, se hallaban destinadas a servir como domicilio a Profesores de Enseñanza General Básica destinados en Jerez de la Frontera, acuerdo de desafectación que llevaba consigo la ulterior venta o cesión del uso a sus respectivos ocupantes o a terceros adjudicatarios, acuerdo que en tres de Diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro fué impugnado por la Delegación Provincial de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, a los que habían sido transferidas las competencias en materia de educación en fecha anterior, al estimar ser la desafectación nula de pleno derecho por carecer el Ayuntamiento de competencia para tal modificación del régimen jurídico de las viviendas. No obstante, el Pleno del Ayuntamiento, por acuerdo de veinticuatro de Octubre de mil novecientos ochenta y cinco confirmó la desafectación de tres bloques en la Barriada de las Torres, con un total de 124 viviendas, fijando el acuerdo los criterios para que el DIRECCION000 las enajenara, autorizando al mismo para otorgar los pertinentes documentos públicos o privados, y remitiendo de acuerdo con la legislación, al Gobierno Civil y Delegación de Gobierno de la Junta de Andalucía extracto del acuerdo en el que se decía, de forma literal, "acuerdo urgente 2º: se adoptó acuerdo relacionado con desafectación y enajenación de viviendas de maestros", extracto que dado su laconismo, el funcionario encargado de la sección de Administración Local en el Gobierno Civil no vió motivo para comunicárselo al DIRECCION002 General, ni, por consiguiente, éste al DIRECCION001 , aparte de no afectar a los intereses de la Administración del Estado por haberse efectuado las transferencias relacionadas, por lo que el DIRECCION001 ignoró el tenor del acuerdo. Sin embargo, si tuvieron conocimiento de él un numeroso grupo de profesores de Educación General Básica que recurrieron en vía contencioso-administrativa, recursos números 629/87 y 1.665/87, ante la Audiencia Territorial de Sevilla, y al mismo tiempo, la Junta de Andalucía, directamente afectada, también interpuso recurso contencioso-administrativo número 1.312/87, recurso este no interpuesto por la Delegación Provincial de Educación por no tener competencia para ello, y sí los servicios jurídicos de la Junta radicados en Sevilla, los que no comunican a las Delegaciones las incidencias procesales de los recursos y sí el fallo de las sentencias firmes.Tanto la Junta como los profesores solicitaron la suspensión del acto administrativo impugnado, que fué denegada por la Audiencia mediante Autos de fecha treinta de Marzo de mil novecientos ochenta y siete y catorce de Marzo de mil novecientos ochenta y ocho, y recurridos, la suspensión fué concedida por el Tribunal Supremo por autos de fechas trece de Octubre de mil novecientos ochenta y nueve y tres de Enero de mil novecientos noventa.
Los litigios acumulados han sido luego resueltos en primera instancia en Sentencia no firme por la Sala de lo Contencioso-administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha quince de Enero de mil novecientos noventa y uno, que ha declarado nulo de pleno derecho el acuerdo de desafectación debiendo mantenerse los edificios como públicos escolares destinados a viviendas de profesores de E.G.B.
La Delegación Provincial de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía con fecha tres de Febrero de mil novecientos ochenta y ocho, convocó concursillo de adjudicación de trece viviendas a celebrar el día veintinueve de Febrero del mismo año y entre ellas se hallaban las sitas en la Barriada de las Torres, de Jerez de la Frontera. Y entre ellas, la vivienda NUM000 del bloque NUM001 de la citada Barriada no pudo ser ocupada por la profesora de E.G.B. a la que se le había adjudicado, Doña Montserrat ya que había sido entregada a un tercero por el Ayuntamiento, y tras diversos intentos de acceder a tal vivienda, tuvo que renunciar a ella.
El Sr. DIRECCION001 de la Provincia, el acusado Don Pedro Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, no tenía conocimiento del auto de la entonces Audiencia Territorial de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo de fecha treinta de Marzo de mil novecientos ochenta y siete, que denegaba la suspensión de la efectividad del acto administrativo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, aunque por intermedio de los órganos competentes de la Junta de Andalucía si conocía la conflictividad jurídica existente y decidió que en tanto la contienda se desenvolviese bajo la competencia de los Tribunales no debía intervenir.
El Ayuntamiento de Jerez de la Frontera decidió adjudicar a D. Andrés el piso NUM002 del Bloque NUM001 de la Barriada de las Torres y a D. Jose Ramón de la vivienda NUM000 del mismo bloque, siguiendo el criterio ya establecido con anterioridad de adjudicar otras viviendas a distintas personas no pertenecientes al profesorado de E.G.B., y ponderando que las necesidades de los dos citados de una vivienda decorosa eran urgentes, ya que en la de uno de ellos se habían producido derrumbamientos y en la del otro carecía de las más elementales condiciones de habitabilidad.
La adjudicación de viviendas anteriores eran también conocidas por el DIRECCION001 y Delegaciones de la Junta de Andalucía en Cádiz sin que hubiesen solicitado ambos organismos su paralización por estimar que el cauce adecuado para resolver la discrepancia era el adoptado de recurrir a los órganos jurisdiccionales competentes.
En esta situación el día siete u ocho de Febrero de mil novecientos ochenta y ocho, Don Andrés , tras prestar consentimiento a la adjudicción de la vivienda y su conformidad con el precio fijado por el Ayuntamiento recibió directamente de manos del Sr. DIRECCION000 de Jeréz, Don Marcos , las llaves del piso NUM002 , y el día nueve de Febrero, Don Jose Ramón , también recibió las llaves en el Ayuntamiento, conociendo y consintiendo en la adjudicación y precio de la vivienda que era de 100.000 pesetas al contado y el resto al otorgarse la escritura pública. El Sr. Andrés , entre los días siete y ocho de Febrero visitó su vivienda y colocó una nueva cerradura a la que ya había, y por su parte, el Sr. Jose Ramón se desplazó a examinar la suya el mismo día nueve de Febrero y dado que proyectaba ocuparla inmediatamente, transportó por la tarde parte de sus muebles, pero desistió al encontrar cerrado el portal de la calle y no tener llave para abrirlo, puerta cerrada por orden de la comunidad de propietarios.- esta ocupación previa de las viviendas es comunicada telefónicamente el día nueve de Febrero sobre las 21 horas al Gobierno Civil de Cádiz por el DIRECCION002 Provincial del Sindicato Independiente de la Enseñanza, Don Juan Luis , quien solicitó se impidiera la ocupación hasta que se resolviese el concursillo convocado por la Junta de Andalucía. Al mismo tiempo, en el tablón de anuncios de la comunidad de propietarios se anunció la oposición a que el Ayuntamiento adjudicase viviendas a quienes no tuvieran la condición de maestro, anuncio que fué leído por los Sres. Andrés y Jose Ramón , por lo que el día diez de Febrero de mil novecientos ochenta y ocho, sobre las 10 de la mañana comparecieron en el Ayuntamiento a relatar la oposición de sus vecinos, e informada la Comisión Municipal de Gobierno se reunió alrededor de las once horas y aprobó una propuesta para que a los ocupantes con llave entregada por la Corporación fuese legalizada su situación mediante la formalización del contrato, a los ocupantes sin título y adjudicatarios por concursillo que no habiten las viviendas se procediese a ejercitar las acciones administrativas o judiciales y adjudicar por contrato las viviendas desocupadas, facultando al DIRECCION000 para ejecutar lo acordado ysuscribir los documentos necesarios, y en virtud de lo acordado, el mismo día diez se dicta un Decreto de la Alcaldía en que se califica a las viviendas de bienes patrimoniales y se ordena a los servicios de mantenimiento urbano y Policía Municipal prestar el debido auxilio a los adjudicatarios referidos para que puedan tomar pacífica posesión de sus viviendas, Decreto de la Alcaldía que también ha sido recurrido por los profesores afectados. En cumplimiento del Decreto, sobre las 12'50 horas, se desplazaron cinco miembros de la Policía Local, uno de ellos el DIRECCION003 y personal de servicio de mantenimiento del Ayuntamiento para auxiliar a los adjudicatarios en la entrada a sus viviendas y mientras se localizaba la llave del portal se empezaron a concentrar profesores y vecinos en número aproximado de 50 ó 60 que impidieron el acceso a la Policía Local a las viviendas, reteniéndose y conduciendo a Comisaría a dos de ellos, Carlos y Tomás , y con posterioridad al Juzgado de Guardia donde empezaron a tramitarse denuncias de la Policía contra los vecinos y viceversa, incoándose Diligencias Previas números 240/88 y 242/88. Sobre las 18'30 horas de nuevo diecisiete Policías Locales se dirigieron a la Barriada de las Torres a los fines expresados, encontrándose con una concentración de 600 a 700 personas, la mayr parte profesores de E.G.B. que enterados de los sucesos pretendían apoyar a sus compañeros en la creencia de que era necesario una decisión judicial para permitir el acceso de los nuevos inquilinos. Ya en el portal del bloque de viviendas, cuya puerta se hallaba cerrada, se encontraron con una serie de numerosas personas que ocupaban totalmente el portal y sentados en las estrechas escaleras que tenían la intención de impedir el acceso a las viviendas, por lo que una vez abierta la puerta para poder acceder a las viviendas, comenzaron los agentes a levantar personas que se encontraban sentadas cogiéndolas por brazos y piernas, formándose un considerable tumulto ante la oposición de las personas, produciéndose forcejeos, codazos e incluso aislamientos de los Policías Locales que no podían moverse y como resultado de ello algunos perdieron las porras, placas y botones del uniforme, resultando contusionados, tanto ellos como alguno de los profesores, que necesitaron asistencia facultativa, produciéndose, por consiguiente, una grave situación que constituyó una seria alteración del orden público de consecuencias imprevisibles dada la exaltación de los ánimos y la decidida oposición de los profesores.
El acusado, Don Pedro Antonio que entonces desempeñaba el cargo de DIRECCION001 de Cádiz, que como ya se ha dicho, conocía la conflictividad jurídica, el día diez de Febrero tuvo noticias de la posibilidad de un grave problema de orden público. Y aparte del telegrama a que se ha hecho referencia del Sindicato Independiente de la Enseñanza, le fué comunicada la gravedad de la situación por el Delegado de Gobernación de la Junta de Andalucía, que solicitaba el auxilio de la Policía Estatal, al carecer la Junta de Policía Autónoma, y el DIRECCION001 exigió se le solicitase por escrito, lo que se efectuó por telefax recibido en el Gobierno Civil a las 13'52 de dicho día, y tras consultar con el Comisario de Policía Jefe Provincial, decidió ya por la tarde acceder a lo solicitado, enviando a la Policía Nacional, orden que fué impartida ya por la tarde dando orden al Comisario Jefe Provincial en funciones en esos momentos, que se interviniese y cesara la alteración, con reestablecimiento de la paz pública, y como medio más prudente e idóneo se impidiese momentáneamente la entrada de los adjudicatarios en las viviendas, hasta tanto se decidiese por la Autoridad Judicial, que ya estaba interviniendo tomando declaraciones, lo pertinente. Esta orden verbal fué transmitida a la Comisaría de Policía de Jerez donde fué recibida a las 7'30 de la tarde, decidiéndose enviar una dotación de Policías Nacionales que iban a prestar servicio en un partido de fútbol, bajo el mando de un Capitán, los que se desplazaron al lugar e informasen sobre la situación, y evaluada por el Capitán como grave, y previa consulta por radio con el Comisario de Policía Local, se decidió ejecutar la orden, comunicándo al DIRECCION003 de la Policía Local Sr. Adolfo , la necesidad de desistir del intento de dar entrada en las viviendas a los adjudicatarios, que allí estaban presentes, como único medio idóneo para resolver la situación y restablecer el orden público, ya que dada la cantidad de personal que se aglomeraban en la calle, portal y escaleras habría sido temerario dar una carga, al no existir una salida para los que se oponían a la orden, y existir razonables probabilidades de producirse graves daños a las personas.
El Sr. Adolfo de palabra indicó que tenía órdenes de la Alcaldía para penetrar en las viviendas exhibiendo un documento que portaba en el que estaba plasmada la orden, pero al indicar el Jefe de la Policía Nacional que las suyas eran acabar con la alteración del orden público, la Policía Local, tras consultar con sus superiores se retiró, pactándose una pausa hasta el día siguiente a primera hora, pacto acordado entre el DIRECCION000 de Jerez y el Comisario de Policía de la misma Ciudad, y al darse cuenta los profesores que la Policía Nacional apoyaba sus pretensiones y la Locas se retiraba, aquellos fueron vitoreados y ésta abucheada, quedándo una reducida dotación de Policía Nacional vigilando el bloque y un retén de profesores, ya que estos seguían decididos a oponerse a la entrada de los adjudicatarios.
Al día siguiente la Policía Local sobre las 7 horas se personó en la Barriada de las Torres con todas las fuerzas disponibles, aproximadamente unos cien hombres, acompañados de bomberos, y sin contar todavía con autorización judicial, a pesar de conocer sobradamente que ya existía un procedimiento en tramitación, con la pretensión de reanudar los intentos del día anterior, indicando la dotación de la PolicíaNacional que no tenían todavía contra ordenes, hasta que se pronunciase el Juzgado de Instrucción número UNO como se lo había hecho saber expresamente el DIRECCION001 , que conocía el procedimiento ya que el citado Juzgado estuvo practicando diligencias hasta las tres de la madrugada de ese mismo día diez, dictando auto el Juzgado de Instrucción el día doce de Febrero otorgando el auxilio pedido a los particulares, que también denunciaron los hechos, auto que fué acatado inmediatamente, acompañando la Policía Nacional a los adjudicatarios hasta sus viviendas, donde aún tiene su domicilio el adjudicatario Sr. Jose Ramón , mientras el Sr. Andrés sólo estuvo viviendo varios días y se marchó al encontrar ambiente poco grato y conseguir una vivienda.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos absolver y absolvemos a Don Pedro Antonio de los delitos de prevaricación y coacciones del que se le acusa en la causa a que este fallo se refiere, declarando de oficio las costas procesales, y aprobamos por sus propios fundamentos el auto de solvencia que eleva en consulta el Instructor . Y dedúzcase testimonio de todo lo actuado en las Diligencias Previas y su remisión , una vez firme esta sentencia , al Juzgado Decano de los de Jerez de la Frontera por si los acuerdos adoptados por la Comisión Municipal de Gobierno del Excmo.
Ayuntamiento de Jerez de la Frontera de fecha diez de Febrero de mil novecientos ochenta y ocho y el Decreto de la Alcaldía de la misma fecha pudieran ser constitutivos de delito 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA y por el Excmo. Sr. D. Marcos , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los recurrentes basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de Precepto Constitucional al amparo de lo dispuesto en el apartado 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en relación con el artículo 849, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en el caso presente nos encontramos con que se ha infringido el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.
Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el nº 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el cual cabe la interposición de recurso de casación contra la Sentencia.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851, nº 1, en su término segundo.
Por infracción de Ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el caso presente nos encontramos con que se ha inaplicado el artículo 359 del Código Penal.
Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el presente caso nos encontrams con que se ha inaplicado el artículo 358, en su párrafo primero o, subsidiariamente, en su párrafo segundo, del Código Penal.
Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el caso presente nos encontramos con que se ha inaplicado el artículo 496, párrafo primero, del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la vista, ésta se celebró el día 22 de Noviembre de 1993.
Los dos primeros motivos de la Acusación Particular tienen una materia común: la ausencia de respuesta del Tribunal a quo a la pretensión del Acusador Particular de aplicación del art. 359 CP. a los hechos injuiciados. En el primer motivo se basa en la infracción del art. 24.1 CE., es decir, delderecho a la tutela judicial efectiva, mientras que el segundo presenta idéntica cuestión desde la perspectiva del art. 851,3º LECr. En ambos casos la representación de la Acusación Particular apoya su argumentación en la vulneración del principio de congruencia entre las pretensiones de las partes y el fallo de la Sentencia. El Ministerio Fiscal apoyó en la vista ambos motivos.
Ambos motivos deben ser desestimados.
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Los principios constitucionales que ha invocado la Acusación recurrente tienen plena vigencia en nuestro ordenamiento constitucional. En efecto, todas las partes tienen derecho a la tutela judicial efectiva y ello significa que los tribunales no sólo deben decidir las cuestiones que le son presentadas, sino que, además deben hacerlo en forma motivada. Esto último significa que en la resolución judicial se deben expresar las razones jurídicas que demuestren su fundamento en el derecho aplicado.
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En el presente caso estas exigencias no han sido desconocidas por la Sentencia recurrida.
En efecto, es cierto que en el segundo párrafo del fundamento jurídico 11º la Sentencia, luego de referirse a las tres figuras penales que fundamentaron la acusación, hace una consideración expresa sobre el delito del art. 358 CP. señalando cuáles son sus elementos en abstracto, lo que no ocurre con el art. 359 CP. Sin embargo, lo cierto es que el fundamento de la desestimación de la pretensión de la acusación se explica extensamente en la Sentencia y se basa en la actuación de acuerdo a derecho del DIRECCION001 , es decir en la justificación de las acciones que le fueron imputadas (ver fundamento jurídico 2º). Asimismo, el Tribunal a quo ha dejado claro que, en su opinión, el fundamento de esta justificación es la obligación legal impuesta al DIRECCION001 de velar por el ejercicio de los derechos y libertades públicas (fundamento jurídico 12º) y la necesidad de mantener el orden público (fundamento jurídico 13º). De ello se deduce indudablemente que si el DIRECCION001 amparó el derecho de reunión y de manifestación consagrado por el art. 21 CE., no cabía pensar en la aplicación del art. 359 CP., dado que esta justificación, que el Tribunal a quo entendía corresponder, resultaba común al delito de prevaricación y al previsto en la disposición citada. El cumplimiento del deber, en el sentido de amparar un derecho fundamental opera, en el contexto argumental de la Sentencia recurrida, tanto para el tipo activo de la prevaricación, como respecto del omisivo de la no persecución de delincuentes.
En suma, la Audiencia no ha dejado de expresar los fundamentos de la absolución, sino que, en realidad ha dejado de exponer cuáles son los elementos abstractos del delito del art. 359 CP., como lo hizo con los del art. 358. Pero, la ausencia de una relación de los elementos del tipo penal, abstractamente expuesta, no constituye una ausencia de tratamiento de la cuestión cuando el Tribunal ha establecido expresamente una causa de justificación que explica su decisión suficientemente en relación a los delitos que señaló también de una manera expresa en el fundamento jurídico 11º.
Finalmente se debe señalar que no es preciso que la fundamentación sea correcta, dado que, como es claro, el problema que en este motivo se debate no tiene relación con la correcta aplicación del derecho sino con el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva.
El tercero de los motivos del recurso se fundamenta en la existencia de contradicción en los hechos probados, pues por un lado se afirma en ellas "la posibilidad de un grave problema de orden público" y, por otro, se hace constar que para resolverlo se estimó "como medio más prudente e idóneo se impidiese momentáneamente la entrada de los adjudicatarios en las viviendas". En concreto sostiene el recurrente que, en realidad, las fuerzas de la Policía Nacional se dirigieron contra quienes tenían derecho a tomar posesión de los inmuebles, en lugar de hacerlo contra quienes impedían su entrada.
El motivo debe ser desestimado.
El quebrantamiento de forma previsto en el art. 851,1º LECr. se refiere a una contradicción que tenga fundamento empírico, es decir, a supuestos en los que en los hechos probados se hacen constar a la vez hechos que, de acuerdo con la experiencia, no podrían haber ocurrido al mismo tiempo o en forma sucesiva. Asi lo han establecido numerosos precedentes de esta Sala (entre muchos otros SSTS de 31-3-81; 23-5-81; 15-2-82; 1-4-85; 23-1-87; 2-1- 90).
Este no es el caso de los hechos probados de la Sentencia que señala el recurrente, dado que la contradicción a la que se hace referencia en el recurso afecta, en verdad, a la corrección jurídica de la decisión del DIRECCION001 y, por lo tanto, carece del contenido puramente fáctico que corresponde al quebrantamiento de forma previsto en el art. 851,1º LECr. Dicho de otra manera, lo que se denuncia no es una contradicción de hechos, sino que, en todo caso, podría ser una decisión del DIRECCION001inadecuada para la solución jurídica del conflicto.
Por la vía del art. 849,2º LECr. alega además la Acusación Particular que el Tribunal a quo ha incurrido en error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en la causa y que no están contradichos por otras pruebas. Basicamente sostiene el recurrente que de los documentos que cita (folios 132, 145, 224, 227) surge que el DIRECCION001 no pretendió resolver un problema de orden público, "sino impedir la ejecución del acuerdo del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera tendente a dar posesión de las viviendas a los dos adjudicatarios de las mismas".
El motivo debe ser desestimado.
En primer lugar resulta claro que los documentos invocados carecen del carácter de los que podrían dar lugar al recurso de casación por infracción de ley que prevé el art. 849,2º LECr. En efecto en todos ellos se trata de declaraciones escritas que corresponden a personas que manifiestan hechos percibidos sensorialmente, razón por la cual sólo constituyen la documentación de declaraciones testificales. En múltiples ocasiones esta Sala ha subrayado que tales documentaciones no dan lugar al recurso de casación, pues su contenido no tiene fuerza probatoria que resulte vinculante para el Tribunal.
Sin perjuicio de ello, lo que se quiere demostrar por medio de estos escritos es que el DIRECCION001 ordenó que se suspendiera la entrega de los inmuebles a los adjudicatarios. Pero, ello ya ha sido recogido por la Audiencia en los hechos probados. En efecto, consta en los hechos probados que el DIRECCION001 "decidió, ya por la tarde, acceder a lo solicitado, enviando a la Policía Nacional" (...) y disponiendo "como medio más prudente e idóneo se impidiese momentáneamente la entrada de los adjudicatarios en las viviendas" (ver pág. 6 de la Sentencia, línea 4 y siguientes).
Por lo tanto, la cuestión aquí lanteada consiste en si dicha orden permite subsumir o no el hecho bajo el tipo del art. 358 LECr., que es materia del sexto motivo del recurso. Su tratamiento, por lo tanto, se hará en el fundamento jurídico quinto, en el que la Sala decidirá al respecto.
El siguiente motivo del recurso denuncia la infracción del art. 359 LECr. Sostiene la representación de la recurrente que este delito constituye una modalidad de la prevaricación "cuyo contenido de injusto se agota en la pura omisión". Los elementos de este delito, agrega, se dan íntegramente en el caso que ahora se juzga pues el DIRECCION001 , en lugar de perseguir a los que impedían el cumplimiento de una decisión del Ayuntamiento, "se unió a los designios de las 600 o 700 personas congregadas para impedir la ocupación de las viviendas por sus legítimos adjudicatarios". Estas personas, según el recurrente, estaban realizando los tipos penales del art. 218,2º CP. o de coacciones previstas en el art. 496 del mismo Código.
El motivo debe ser desestimado.
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El art. 21 CE prevé que el derecho de reunión reconocido a los ciudadanos, junto al derecho de manifestar sus propias opiniones, puede afectar lugares donde tiene lugar el tránsito público y, consecuentemente, justifica los impedimentos que ésto puede generar para otras personas. En este sentido, queda claro que una manifestación pública de protesta, en principio, no constituye un acto de sedición en el sentido del art. 218,1º CP. Consecuentemente, sólo el exceso en el ejercicio de este derecho fundamental, manifestado en la vulneración de otros derechos fundamentales en forma grave e innecesaria, puede dar lugar a un acto ilícito, que, por regla, sería subsumible bajo el tipo del art. 246 CP.
Por lo tanto, el conflicto entre el ejercicio del poder público del Ayuntamiento y el del ejercicio de un derecho fundamental el DIRECCION001 , al que, de acuerdo con el R.D. de 22- 12-80, Nº 3117/80, art. 17 y la L.O. 2/86, art. 11.f), le incumbía mantener el orden público, estaba obligado a adoptar medidas que impidieran daños irreparables mientras se esperaba la decisión de la única autoridad competente para decidir tal conflicto: la autoridad judicial. Es claro que el DIRECCION001 hubiera excedido los límites de sus facultades si hubiera alterado el statu quo en una situación en la que objetivamente se enfrentaban dos grupos que aparecían ejerciendo sus derechos y facultades legales.
Consecuentemente, la actuación del DIRECCION001 resulta justificada por aplicación del art. 8,11º CP., toda vez que ex-ante no era posible para él decidir a cuál de los grupos en conflicto debía otorgar la primacía y por lo tanto iniciar la persecución penal de alguno de ellos. Esta interpretación de los hechos resulta corroborada por su actuación posterior, ya que, cuando tuvo conocimiento de la decisión judicial del 12 de Febrero, procedió de acuerdo con ella.b) Queda claro, entonces que la acción del DIRECCION001 pudo ser justificada. De todos modos, se debe señalar que dicha conducta tampoco fué típica en relación a la hipótesis de prevaricación que prevé el art. 359 CP. En efecto, el tipo del art. 359 CP.
precisamente por constituir una hipótesis omisiva de prevaricación, debe reunir un conjunto de elementos característicos de la prevaricación y comunes a todas las formas de este delito. De ello se deduce que la omisión del art. 359 CP. debe ser también una forma de torcer el derecho, aunque, en lugar de manifestarse en una decisión, se concrete en la omisión de aplicación del derecho en un caso en el que el funcionario debería haberlo hecho. La acción de aplicar el derecho sólo tiene lugar cuando el funcionario, o en su caso el Juez, tenga el conocimiento de una cuestión jurídica litigiosa entre la administración y un particular dentro de un procedimiento administrativo formal, o en su caso judicial, en el que se deba decidir el derecho aplicable, acordando, limitando o negando derechos subjetivos de quienes sean parte en el mismo.
Es indudable que el delito de prevaricación, sea de funcionario o judicial, no se refiere al ejercicio general del cargo de acuerdo a derecho, sino sólo a la función jurisdiccional que pueda corresponder al sujeto (juez o funcionario). Precisamente esta distinción explica que el Código Penal prevea una serie de supuestos de actuación antijurídica en los arts. 178 a 204 bis a), en los que se establecen otros comportamientos ilícitos de los funcionarios, que tienen exclusiva relación con el ejercicio de las facultades del cargo de acuerdo a derecho y que, por su naturaleza, no resultan alcanzados por el delito de prevaricación en la medida en la que no constituyen el ejercicio formal de poderes jurisdiccionales, sino simplemente acciones contrarias al deber en el marco genérico del ejercicio del cargo que lesionan derechos de particulares.
Dicho de otra manera: el delito de prevaricación, en todas sus hipótesis, no debe ser equiparado a un supuesto tipo penal de abuso genérico de la autoridad.
También con apoyo en el art. 849,1º LECr. sostiene el recurrente que se habría vulnerado el art. 358 CP., dado que en el hecho probado concurren "todos los presupuestos para estimar que se ha inaplicado el citado precepto penal; bien en su modalidad dolosa (párrafo primero) o, subsidiariamente, en su faceta culposa (párrafo segundo)". Sostiene la Acusación Particular que el DIRECCION001 pudo conocer el contenido del acuerdo del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera sobre desafectación y posterior adjudicación de viviendas a dos personas. Y, sin embargo, "dio orden de impedir la entrada en las citadas viviendas a sus legítimos adjudicatarios".
El motivo debe ser desestimado.
Las mismas razones dadas en el Fundamento Jurídico anterior, punto b), son aquí de aplicación. En efecto, esta Sala no puede compartir el punto de vista expuesto en la Sentencia recurrida que considera la decisión del encausado como "una resolución en asunto administrativo" (Fundamento Jurídico 12º). Por el contrario, un asunto administrativo presupone la existencia de un procedimiento formal en el que el funcionario deba decidir la aplicación del derecho acordando, limitando o negando derechos subjetivos de quienes sean parte en el mismo. La Audiencia, por el contrario, ha considerado, coincidiendo en ello con el recurrente, que "asunto administrativo" es sinónimo de la actividad general del funcionario en el ejercicio de sus funciones.
Por lo tanto, el art. 358 CP. no pudo ser aplicado, dado que faltó un elemento básico del tipo.
Finalmente la Acusación Particular alega la infracción del art. 496 CP., afirmando que la actuación de la Policía Nacional bajo las órdenes del DIRECCION001 en el suceso que dió lugar al presente proceso constituye una manifestación de la vis compulsiva característica de este delito. Asimismo, argumenta el recurrente, existió el "animo tendencial (...) de restringir la libertad ajena y la ilicitud que también requiere este delito".
El motivo debe ser desestimado.
La justificación de la acción del DIRECCION001 a la que se hizo referencia en el Fundamento Jurídico Cuarto, punto a), alcanza también, como causa general de justificación, al delito de coacciones.
Sin perjuicio de ello se debe agregar que, de todos modos, las coacciones del art. 496 CP. sólo pueden ser consideradas típicas cuando en sí mismas aparecen como un medio socialmente intolerable para alcanzar el fin propuesto. Es evidente entonces, que ya antes de la justificación, en el presente caso nose dan los elementos de la tipicidad, pues la decisión del DIRECCION001 de demorar mediante la intervención de la Policía el cumplimiento del acuerdo del Ayuntamiento para evitar un enfrentamiento de consecuencias dificilmente calculables, no resulta socialmente intolerable, sino todo lo contrario, ya que introdujo una espera relativamente breve hasta la resolución judicial del conflicto, que no produjo perjuicios en modo alguno desproporcionados con relación al fin perseguido.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la representación del AYUNTAMIENTO DE JEREZ DE LA FRONTERA y EL EXCMO. SR. D. Marcos , contra Sentencia dictada el día 5 de Diciembre de 1991 por la Audiencia Provincial de Cádiz, en causa seguida contra Pedro Antonio por un delito de prevaricación y coacciones.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso, así como a la pérdida del depósito si lo hubieren constituído. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Salamanca 17/2005, 25 de Abril de 2005
...además requieran de un procedimiento formal en el que el funcionario decida la aplicación del derecho acordado, ( S.T.S. 31 marzo 1994, 3 diciembre 1993 ). Carácter arbitrario de la resolución. La injusticia de la resolución ha sido interpretada por el T.S. de forma objetiva, en el sentido ......
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STS 1559/2003, 19 de Noviembre de 2003
...doctrina jurisprudencial reiteradamente expuesta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En iguales términos señalamos en la STS de 3 de diciembre de 1.993 que el tipo del art. 359 del Código Penal precisamente por constituir una hipótesis omisiva de prevaricación, debe reunir un conjun......
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SAP Granada 444/2003, 19 de Mayo de 2003
...razones de intrínseca justicia y por ello, debe dársele un tratamiento restrictivo (entre otras SSTS de 8.10.81, 2.2.84, 2.2.84, 28.12.89, 3.12.93 y A este fundamento objetivo de la prescripción se añade otro de carácter subjetivo, la presunción de abandono del derecho por parte de su titul......
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AAP Salamanca 453/2016, 9 de Diciembre de 2016
...además requieran de un procedimiento formal en el que el funcionario decida la aplicación del derecho acordado, ( S.T.S. 31 marzo 1994, 3 diciembre 1993 ). Carácter arbitrario de la resolución. La injusticia de la resolución ha sido interpretada por el T.S. de forma objetiva, en el sentido ......