STS 726/1998, 22 de Enero de 1999

En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 152.1.2º y 3º, en relación con el artículo 149 del Código Penal de 1995.

El Ministerio Fiscal razona que el Tribunal de instancia ha dictado sentencia absolutoria exclusivamente en base a la inexistente tipificación penal de las lesiones por imprudencia causadas a un ser humano antes de su nacimiento en el texto del Código Penal de 1973 y de ello discrepa apoyándose en la sentencia de esta Sala de 5 de abril de 1995 en la que se expresa que "el otro", mientras no alcance la categoría de persona (el caso del feto o embrión humano) es más objeto que sujeto pasivo del delito; pero puede afirmarse que, en estos supuestos de vida dependiente, las lesiones causadas durante el curso de la gestación deben tener relevancia penal porque la acción -en sentido lato- se intenta y realiza sobre una persona, la madre, y el resultado -demostrada la relación causal-trasciende al feto por ser parte integrante de la misma, aunque las taras somáticas o psíquicas no adquieran notoriedad o evidencia hasta después del nacimiento... ".

Concluye el Ministerio Fiscal su bien construido razonamiento considerando que la actuación del médico inculpado ha de calificarse de imprudencia temeraria ya que se comprueba la existencia de graves omisiones en la asistencia a la embarazada, con incumplimiento de deberes objetivos de cuidado, estando presente el nexo causal entre su conducta y el resultado de lesiones producido.

El motivo debe ser estimado.

Es cierto que el Tribunal sentenciador construye un relato fáctico del que se infiere que el acusado es médico-ginecólogo que se encarga de la asistencia al embarazo y parto de Dª Guadalupe y pese a que el embarazo, que en principio fue gemelar, llevaba aproximadamente 38 semanas de gestación, ante los fuertes dolores abdominales que padece la embarazada diagnostica, sin consultar con ningún urólogo u otro facultativo, que esos dolores son consecuentes a un cólico nefrítico. Indica su ingreso en una clínica, dondequeda internada como una enferma más, y no obstante evidenciarse, por la analítica (sangre y orina) y ecografía obtétrica practicada, una marcada disminución del líquido amniótico y obra abdominal y de gestación (indicativa de "trabajo de parto"), insiste en su inicial diagnóstico y no le practicó reconocimiento ginecológico alguno. Una hora después, sí lo hizo una matrona de la clínica, a instancia de la propia embarazada, comprobando que ésta se hallaba con una avanzada dilatación, por lo que la envió, enseguida, al paritorio, donde se produjo el parto, ya con asistencia del acusado. El niño nació padeciendo una encefalopatía crónica, con retraso en los patrones de maduración psicomotriz, secundaria a factores de hipoxia-isquémica cerebral.

Esta Sala, en un supuesto similar al que ahora nos ocupamos, y en la Sentencia a que hace referencia el Ministerio Fiscal, de 5 de abril de 1995, se decantó en favor de la tipicidad de la conducta como delito de lesiones por imprudencia, afirmando que no se vulnera el principio de legalidad, esgrimiendo, entre otros, los siguientes argumentos: "en armonía con los avances científicos, que el concebido tiene un patrimonio genético totalmente diferenciado y propio sistema inmunológico, que puede ser sujeto paciente dentro del útero -conforme a las técnicas más recientes- de tratamiento médico o quirúrgico para enfermedades y deficiencias orgánicas, y que la dependencia de la madre, abstracción del tiempo biológico de la gestación, no es un término absoluto por cuanto se prolonga después del nacimiento, negar al embrión o al feto condición humana independiente y alteridad manteniendo la idea preterida de la "mulieris portio", es desconocer las realidades indicadas. La regulación penal anunciada, primero en el Proyecto de 1992 y actualmente en el de 1994 en proceso de elaboración legislativa, otorga a estos hechos una tipificación clara y realista que es eco de las razones últimamente expuestas, pero no implica que llene un vacío normativo porque desde la perspectiva actual es posible dotarles de una construcción jurídico-penal, tal como ha venido haciendo implícitamente la jurisprudencia de esta Sala en SS de 29 mayo 1965, 5 mayo 1988 y 1 abril 1992 referidas a las matronas, y otras a ginecólogos, como las de 29 marzo 1988 y 4 octubre 1990. En conclusión, afirmado como realidad penal el delito de lesiones al feto a través de la violencia ejercida sobre la madre embarazada, o, atribuyéndole, con un sentido progresivo que se emancipa de las ficciones civiles, condición humana diferenciada de su progenitora y penalmente protegible, la posibilidad del delito doloso y, consecuentemente, del delito imprudente no es cuestionable en nombre del principio de legalidad".

La tipicidad de conductas como la que nos ocupa en el presenta recurso ha sido sostenida, por lo expuesto, en la doctrina de esta Sala.

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 53/1985, ha declarado que la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando cuerpo y que la gestación ha generado un "tertium" existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta.

El caso que examinamos en el presente recurso de casación no se refiere a una vida humana en formación, muy al contrario, las graves lesiones que se exteriorizaron cuando concluyó el parto se causaron al demorarse un nacimiento ya iniciado, en una gestación culminada, impidiéndose que la criatura saliera cuando debía del seno materno.

El comienzo del parto pone fin al estadio fetal y ese comienzo surge con el llamado periodo de dilatación y continua con el periodo de expulsión, en ambos tiempos el nacimiento ya ha comenzado. Las contracciones de la dilatación tienden a ampliar la boca del útero hasta su total extensión y al mismo tiempo empujan al niño hacia fuera, hay ya intento de expulsión del cuerpo materno, que enlaza con las contracciones y dolores propios de la expulsión que coincide con la fase terminal del nacimiento o parto.

Decíamos que el comienzo del nacimiento pone fin al estadio fetal y, por consiguiente, se transforma en persona lo que antes era un feto. No existe en Derecho Penal un precepto que señale, como sucede en el Código Civil, la delimitación, a los efectos pertinentes, de la consideración jurídica de persona. Lo que no cabe duda es que la conceptuación de persona a partir del momento en que se inicia el nacimiento se sitúa en la línea de la mayor efectividad de los derechos a la vida, a la integridad física y a la salud que proclaman los artículos 15 y 43 de nuestra Constitución.

El ser humano, cuyo nacimiento se ha iniciado, constituye el bien juridico protegido y al mismo tiempo el objeto que sufre la acción u omisión que como delitos de homicidio o lesiones se tipifican en el Código Penal. No son, pues, los delitos de aborto ni de lesiones al feto los que procede examinar. No es la salud, integridad o vida del feto lo que se pone en peligro sino la salud e integridad física de una "persona", el otro, al que se refieren el artículo 420 del Código Penal derogado y el artículo 147 del vigente Código Penal.Esta Sala, en la sentencia 746/96, de 23 de octubre, ya había señalado las diferencias existentes entre las concepciones biológicas y jurídicas que marcan la noción de vida en el siglo XIX de las que prevalecen actualmente, pues biológicamente es claro, en la actualidad, que la vida existe desde el momento de la concepción y como vida humana en germen es protegida hasta el comienzo del nacimiento. Por consiguiente, y así se infiere de dicha sentencia, a partir del comienzo del nacimiento deja de ser feto y se inicia su protección como persona.

Debe, igualmente, tenerse en cuenta que la agresión propia de una delito contra las personas no requiere que la acción u omisión lesiva se produzca mediante actuación directa sobre la víctima, es perfectamente posible que la acción u omisión que crea la situación de riesgo o peligro para el bien jurídico protegido se produzca a través de otra persona u objeto, otra cosa no puede entenderse cuando el artículo 147 del vigente Código Penal y el artículo 420 del texto derogado, con notoria amplitud, se refieren a causar lesión por cualquier medio o procedimiento. Así, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia de 9 de junio de 1998, que la reforma de los delitos de lesiones operada por al L.O. 8/83 significó un cambio trascendental en la estructuración de los tipos penales que protegen la integridad corporal y la salud. Mediante la nueva redacción se pasó de un sistema caracterizado primordialmente por describir determinadas formas de acción, que implicaban explícitamente una actuación sobre el cuerpo de la víctima (herir, golpear, maltratar de obra), a otro sistema en el que la forma de la acción carece de una caracterización especial. De esta manera lo decisivo ya no es la forma de la acción, sino su causalidad respecto al resultaddo de menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental.

Queda, pues, afirmada la legalidad de la aplicación del delito de lesiones al caso que nos ocupa, en cuanto resulta perfectamente acreditado, por el relato fáctico de la sentencia de instancia, que el objeto de la acción, en este caso omisión, y el bien jurídico protegido coinciden en una criatura ya formada y en un tiempo en el que ya se han producido en el organismo de la madre las contracciones de dilatación del útero, tendentes a la expulsión, que el acusado confunde con dolores lumbares consecuentes a un cólico nefrítico. El nacimiento ya se había iniciado y la víctima, por consiguiente, era una persona.

Afirmada la legalidad de una posible calificación como delito de lesiones, pasamos a examinar si los hechos son constitutivos de imprudencia temeraria como solicita el Ministerio Fiscal en su recurso.

Un repaso a los momentos más importantes del suceso permiten fundamentar, sin duda, una imprudencia temeraria con resultado de lesiones, que se tipifica como delito de lesiones por imprudencia grave en el Código Penal de 1995.

Así, reiterando lo antes expresado, el acusado es médico-ginecólogo que se encarga de la asistencia al embarazo y parto de Dª Guadalupe . Pese a que el embarazo, que en principio fue gemelar, llevaba aproximadamente 38 semanas de gestación, ante los fuertes dolores abdominales que padece la embarazada diagnostica, sin consultar con ningún urólogo u otro facultativo, que esos dolores son consecuentes a un cólico nefrítico. Indica su ingreso en una clínica, donde queda internada como una enferma más, y no obstante evidenciarse, por la analítica (sangre y orina) y ecografía obtétrica practicada, una marcada disminución del líquido amniótico y obra abdominal y de gestación (indicativa de "trabajo de parto"), insiste en su inicial diagnóstico y no le practicó reconocimiento ginecológico alguno. Una hora después, sí lo hizo una matrona de la clínica, a instancia de la propia embarazada, comprobando que ésta se hallaba con una avanzada dilatación, por lo que la envió, enseguida, al paritorio, donde se produjo el parto, ya con asistencia del acusado. El niño nació padeciendo una encefalopatía crónica, con retraso en los patrones de maduración psicomotriz, secundaria a factores de hipoxia- isquémica cerebral.

El comportamiento humano, criminalmente relevante, puede presentar dos aspectos diferentes: un hacer algo, conducta activa, denominada "acción", que tambien podemos llamar "comisión", y un no hacer lo debido, en principio considerado como conducta pasiva, denominada "omisión".

Los delitos de omisión ofrecen dos modalidades: los delitos propios o puros de omisión y los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión.

La estructura del tipo objetivo del delito de comisión por omisión se integra por tres elementos que comparte con la omisión pura o propia como son: a) una situación típica; b) ausencia de la acción determinada que le era exigida; y c) capacidad de realizarla; así como otros tres que le son propios y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo.La posición de garante del recurrente en los hechos enjuiciados aparece incuestionable en cuanto estaba encargado y asumió la asistencia en el embarazo y en el parto de Dª Guadalupe .

Tampoco ofrece cuestión que el acusado omitió varias acciones que le eran debidas; así, en primer lugar, prescindió de consultar con un urólogo u otro especialista respecto a las molestias de que se quejaba la embarazada y ello le llevó, por dos veces, a hacer una diagnóstico equivocado, atribuyendo a un inexistente cólico nefrítico lo que eran dolores lumbares propios de "trabajo de parto"; igualmente omitió el deber que le era inexcusable de reconocer ginecológicamente a la embarazada, especialmente ante los resultados que presentaban los análisis y la ecografía practicada; y en definitiva, omitió atender un parto en el momento en el que todos los síntomas lo hacían necesario.

No había nada que restringiera o limitara su capacidad para realizar la acción que omitió y que le era exigible.

El resultado producido en el niño, consistente en el padecimiento de una encefalopatía crónica, con retraso en los patrones de maduración psicomatriz, es concreción de la situación de peligro para la producción de ese resultado que supuso la omisión, por parte del recurrente, de los deberes de cuidado que le incumbían respecto a la asistencia ginecológica a la embarazada. Puede afirmarse, pues, la imputación objetiva de ese resultado. Y así viene descrito en el relato histórico de la sentencia de instancia. Resultado que no se hubiese producido si el acusado se hubiese ajustado al deber de cuidado que le era exigible y hubiese realizado las consultas pertinentes, el inexcusable reconocimiento ginecológico y, en definitiva, atendido el parto en el momento oportuno.

Respecto al tipo subjetivo de un delito de omisión imprudente, éste viene constituido por el desconocimiento negligente de las circunstancias que fundamentaban su deber de actuar, desconocimiento que hubiese evitado el acusado si hubiera actuado diligentemente y conforme al deber de cuidado que le incumbía. En consecuencia, habrá que apreciar imprudencia respecto de la omisión cuando el omitente por negligencia, es decir, por no emplear el cuidado debido, no pudo tener conocimiento de la situación de hecho que generaba su deber de actuar. Y todo eso se puede afirmar en este caso, en el que la negligencia no se asienta en el error de diagnóstico, aunque en este caso sea bien patente, sino en las omisiones antes mencionadas que lo permitieron y determinaron la desatención del parto cuando era exigida.

El carácter grave o temerario de la imprudencia fluye sin dificultad del relato fáctico de la sentencia de instancia ya que las omisiones denunciadas implican un olvido total y absoluto de los más elementales deberes de previsión y cuidado.

La ilicitud omisiva imprudente equivale y se corresponde con la causación de un delito formulado en el Código Penal, en este caso un delito de lesiones por imprudencia grave previsto en el artículo 152 del Código Penal de 1995, en relación con el artículo 149 del mismo texto legal, ya que las secuelas producidas se subsumen en una grave enfermedad somática prevista en este último precepto.

El número 3º del artículo 152 dispone que cuando las lesiones fueran cometidas por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo, por un periodo de uno a cuatro años. Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han interesado su aplicación. Mayor agravación supone la imprudencia profesional en el texto de 1973, en el que se configura como una agravación de la temeraria, que determina la imposición de las penas del artículo 565 en su grado máximo.

Reiterada jurisprudencia de esta Sala distingue entre la culpa del profesional, imprudencia o negligencia comunes cometidas por aquél, en el ejercicio de su arte u oficio, y la culpa profesional propia, que aparece, en el artículo 565, párrafo segundo del Código de 1973, y apartado 3º del artículo 152 del Codigo de 1995, como una especie de subtipo agravado, y viene a englobar de un lado la impericia profesional, en la que el agente activo pese a ostentar un título que le reconoce su capacidad científica o técnica para el ejercicio de la actividad que desarrolla, contradice con su actuación aquella presunta competencia, ya porque en su origen no adquiriese los conocimientos precisos, ya por una inactualización indebida, ya por un dejación inexcusable de los presupuestos de la "lex artis" de su profesión, le conduzca a una situación de inaptitud manifiesta, o con especial transgresión de deberes técnicos que sólo al profesional competen y que convierten la acción u omisión del profesional en extremadamente peligrosa e incompatible con el ejercicio de aquella profesión. Esta "imprudencia profesional", caracterizada, pues, por la transgresión de deberes de la técnica médica, por evidente inepcia, constituye un subtipo agravado caracterizado por un "plus" de culpa y no una cualificación por la condición profesional del sujeto (Cfr. Sentencias de esta Sala 29-3-88, 27-5-88, 5-7-89, 1-12-89, 8-6-94, 8-5-97 y 16-12-97).En el supuesto que examinamos es perfectamente aplicable la doctrina jurisprudencial que se deja expresada para apreciar la concurrencia de la imprudencia profesional. El recurrente no sólo ha omitido los deberes más elementales que le eran exigibles para evitar el resultado producido, sino que además entraña una mayor reprochabilidad al actuar con máxima dejación y olvido de los deberes técnicos -lex artis- que como profesional de la medicina le competían, siendo especialmente reseñable que hubiese prescindido del reconocimiento ginecológico que resultaba inexcusable. Incurre, sin duda, en la agravación específica de haber cometido las lesiones por imprudencia profesional.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACION PARTICULAR EN NOMBRE DE Armando

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 565, párrafo 5º del Código penal de 1973, en relación con el artículo 152.1.2º y 3º y artículo 149 del Código Penal de 1995.

La coincidencia de este recurso con el formalizado por el Ministerio Fiscal permite dar por reproducidos los razonamientos jurídicos expresados para estimar aquél recurso; éste debe correr la misma suerte.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de Ley interpuestos por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de Armando , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 23 de octubre de 1997, en causa seguida por delito de lesiones, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de instrucción número 2 de Alicante con el número 93/96 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito de lesiones contra Íñigo y en cuya causa se dictó sentencia absolutoria por la mencionada Audiencia con fecha 23 de octubre de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmos. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

Se sustituyen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida por los propios de la sentencia de casación.

Conforme se expresa en los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación, los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia grave cometido por imprudencia profesional, previsto y penado en el artículo 152, apartados primero y tercero, del Código Penal de 1995, en relación con el artículo 149 del mismo texto legal.

Que conforme se expresa en la sentencia de casación, del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Íñigo .

Que en la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Que el delito de lesiones por imprudencia grave cometido por imprudencia profesional, previsto en los apartados primero y tercero del artículo 152, en relación con el artículo 149, ambos del Código Penal de 1995, viene castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de uno a cuatro años; pena que resulta inferior a la de prisión menor, en su grado máximo -cuatro años, dos meses y un día a seis años-, por la concurrencia de la imprudencia profesional, que impone el artículo 565 del Código Penal de 1973.

No habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y habida cuenta de la personalidad del acusado y demás situaciones presentes en los hechos, procede señalar como ponderada una pena de prisión de un año e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión médica igualmente por un año.

Conforme dispone el artículo 109 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por el causados. Y el artículo 110 del mismo texto legal dispone que la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han cifrado en treinta millones de pesetas el importe de la indemnización por las secuelas causadas. Esa cantidad se considera adecuada a las graves consecuencias padecidas por el niño que consisten en encefalopatía crónica, con retraso en los patrones de maduración psicomotriz, de ahí que proceda la indemnización a Armando y Guadalupe , en su condición de padres del niño víctima de los hechos, en treinta millones de pesetas por las secuelas padecidas por su hijo.

La indemnización no puede incluir la cantidad que se solicita por la acusación particular en concepto de gastos médicos ya que el relato fáctico de la sentencia de instancia no ha podido modificarse por impedirlo el cauce procesal esgrimido para fundamentar los recursos de casación. No hay en los hechos que se declaran probados mención alguna a los gastos referidos ni tampoco existen datos que permitan construir la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad médica ASISA que interesa el Ministerio Fiscal. De ahí que no puedan incluirse tales pronunciamientos en esta sentencia.

Conforme se disponen en los artículos 123 y 124 del Código Penal, procede hacer expresa imposición de las costas al autor criminalmente responsable del delito, siendo de incluir, como así se ha interesado, las costas causadas en la instancia por la acusación particular, sin que existan razones que permitan su exclusión, especialmente cuando la sentencia ha coincidido sustancialmente con sus postulados.

III.