STS 79/1998, 22 de Enero de 1998

1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Olot instruyó Procedimiento Abreviado con el número 567/96, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Girona que, con fecha 3 de febrero de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Constando fecha del día 27 de agosto de 1.996, el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la 413ª Comandancia de la Guardia Civil de Girona (G.I.F.A.) remitió solicitud de mandamiento judicial para una intervención telefónica, dirigida al Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno, en funciones de Guardia, de Olot, exponiendo escuetos e imprecisos fundamentos de hecho y de derecho y objeto, para el número NUM000 , que decía instalado en el domicilio sito en la CALLE000 , número NUM001 - NUM002 , de la localidad de Olot, diciendo ser su titular, Rodrigo , con Documentos Nacional de Identidad número NUM003

   , y con domicilio en el lugar antes citado.- El órgano judicial destinatario del mismo incoó diligencias indeterminadas número 19/96, dictando, en ellas, auto constando fecha de 26 de agosto de 1.996, accediendo a lo solicitado.- A raíz de la escucha telefónica, y de los datos que pudo extraer de la misma, con respecto a una cita concertada, entre Rodrigo y un interlocutor llamado Jose Daniel , el mencionado G.I.F.A. articuló un dispositivo de seguimiento policial, en la tarde del día 11 de septiembre de 1.996, sobre el vehículo de marca y modelo Volkswagen Passat, matrícula PA-....-PL , de propiedad y conducido por el acusado Rodrigo , nacido el día 20 de agosto de 1.960, con antecedentes penales no computables, a quien acompañaba Clemente , nacido el día 12 de febrero de 1.970, sin antecedentes penales; trasladándose ambos desde la localidad de Olot, a la de La Bisbal de L'Empordà; en la gasolinera de ésta, tuvieron contacto con una persona de raza árabe que viajaba en un vehículo marca Volkswagen, modelo Passat, matrícula KE-....- G , marchándose a continuación ambos vehículos hasta La Bisbal d'Empordà, Palafrugell y Girona, donde Rodrigo y el individuo de raza árabe contactaron con un individuo desconocido hasta aquel momento, en el bar "Coopy", sito en la Avenida de Santa Eugenia de la capital, entrevistándose con él y marchándose posteriormente los dos primeros en el vehículo de la persona de raza árabe.- Sobre las 21 horas y 45 minutos del mismo día, Rodrigo y Clemente se dirigieron, en el vehículo del primero, nuevamente hacia la localidad de La Bisbal d'Empordà, donde de nuevo tuvieron contacto con el individuo de raza árabe, y con la persona desconocida vista con éstos en el bar "Coopy", teniendo lugar la misma en las inmediaciones del Restaurante "La Milonga", en Pals; marchándose todos en dos turismos, hacia la localidad de Calonge, introduciéndose por la carretera Calonge-Romanya, siendo seguidos éstos por los vehículos de los Agentes, deteniéndose los vehículos y apagando las luces en un tramo de dicha carretera,en un momento dado.- Al desplazarse hacia donde estaban ambos vehículos, los Agentes vieron como el de Rodrigo iniciaba la marcha, ocupado por dos personas, en dirección a Olot.- Sobre las 0´40 horas del siguiente día 12 de diciembre, dicho vehículo llegó al control montado en el kilómetro 42 de la carretera C-152, en término municipal de Sant Esteve d'en Bas, tirando Rodrigo por la ventanilla delantera derecha una bolsa de plástico de color azul, que fue recogida por los Agentes que les seguían, extrayendo su contenido, que, una vez analizado, resultó ser de hachís, en cantidad de 3.809 gramos.- Al detenerse a ambos ocupantes del vehículo, y registrado, fue hallada sobre la alfombrilla delantera derecha, junto a los pies de Clemente , otra bolsa del mismo color y características del anterior, conteniendo otra sustancia similar, que, una vez analizada, resultó ser de haschisch, en cantidad de 1.445 gramos, así como siéndole intervenido, en la guantera del vehículo, un sobre conteniendo un total de 557.000 pesetas.- Identificados los ocupantes del vehículo, resultaron ser Rodrigo y Clemente , no habiendo quedado acreditado que este último participara en ninguna conversación ni en ningún acto material relevante en ninguna operación de tráfico de estupefacientes.- A 12 de septiembre de 1.996, la misma Policía Judicial solicitó, del Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos, en funciones de guardia, auto de entrada y registro para el domicilio particular de Rodrigo .- El Juzgado de Instrucción número dos de Olot incoó diligencias previas, por auto de doce de septiembre de 1.996, y, con su misma fecha, el auto de entrada y registro solicitado; practicándose la diligencia solicitada, en su misma fecha, por la comisión Judicial, formada por el Secretario Judicial, y en unión de los funcionarios del Cuerpo de la Guardia Civil adscritos a Olot, de los carnets profesionales números NUM004 , NUM005 y NUM006 , abriendo la puerta el propio detenido, con el resultado de que, en un dormitorio de la casa donde estaban durmiendo dos niños, el detenido hizo entrega de una bolsa de plástico azul, en cuyo interior había una bolsa de deporte con nueve pastillas; asimismo, abrió una caja metálica roja, donde había una caja de café; entre arroz, había una bolsa de plástico con una sustancia; la caja también contenía 73.000 pesetas, que quedaron a disposición policial; la habitación donde se habían encontrado las sustancias y el dinero pertenecía al dormitorio del detenido; en una mesita, se encontró una balanza digital, marca Tanita; en un recipiente pequeño, de plástico, se encontró una pastilla y unos trozos pequeños, de una sustancia; en una jarrita, encima de la mesilla, se encontró una bolsa de plástico pequeña, con una sustancia.- A resultas de la intervención telefónica, la Fuerza actuante determinó que el número marcado por Rodrigo , perteneciente a un interlocutor llamado Jose Daniel , era el NUM007 ; y, según la Compañía Telefónica Nacional de España, figuraba como su titular: Pedro , con domicilio en la CALLE001 , número NUM008 , NUM002 de la barriada Palau Sa Costa, de Girona, quien tenía un hermano que convivía con él llamado Jose Daniel nacido en Binban (Marruecos) en 1.961, sin antecedentes penales, frente a quien se solicitó auto de detención, que fue dictado, practicándose la misma.- No se ha acredita que Jose Daniel participara en ningún contacto con los otros acusados, ni por teléfono, ni personalmente, en ninguna ocasión.- Analizadas las sustancias ocupadas en el citado domicilio, resultaron ser 2.338 gramos de hachís, 82,223 gramos de cocaína, con una pureza de 27´1% y 1´403 gramos de griffa".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Rodrigo , a Clemente y a Jose Daniel del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables, declarado de oficio las costas procesales.-Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación, ante esta Sala, en plazo de cinco días, a partir de la notificación de la última resolución".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal por infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el primero motivo del recurso, formalizado el amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del artículo 24 de la Constitución Española que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva.

5. - Instruidas las partes recurridas del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 20 de enero de 1998.

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de laLey de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del artículo 24 de la Constitución Española que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva.

Esta Sala y el Tribunal Constitucional se ha pronunciado a favor de la legitimación del Ministerio Fiscal para invocar la vulneración de derechos fundamentales y en concreto el de la tutela judicial efectiva, no sólo en defensa y postulación, por sustitución, de los derechos del acusado, por la vía del recurso "pro reo", y de la víctima, sino también a favor de la legitimación directa del Ministerio Fiscal para reclamar los derechos y garantías que la Constitución reconoce a los que son parte en un proceso.

Como se hizo en la sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 1997, que resuelve un supuesto muy parecido al que ahora nos ocupa, pasamos a examinar los argumentos esgrimidos por esta Sala para fundamentar y justificar esta legitimación directa, y como más reiterados podemos señalar los siguientes:

"... el interés público, que en tales casos se concreta en el interés de la sociedad organizada de lograr la paz social mediante el castigo de los actos que la alteran lesionando los bienes protegidos por el ordenamiento jurídico. En el ejercicio de tales funciones el MF puede y debe ejercitar acciones y recursos.."(STS 2192/1993, de 11 de octubre).

"legitimación para instar la nulidad de los actos procesales que lesionen sus intereses de parte en base a los preceptos de la LOPJ, en especial al art. 240.1º (Sentencia de 11 de octubre de 1993 y Sentencia 797/94, de 14 de abril).

"viene extendiendo dicha titularidad directa de los derechos fundamentales no sólo a las personas físicas sino también a las jurídicas, puesto que tal titularidad corresponde a todas las personas.... En consecuencia en la doctrina del TC los derechos del art. 24, en especial el de la tutela judicial efectiva, van anudados en el proceso constitucional a la posición de parte en dicho proceso... Y no se olvide que la tutela judicial efectiva ha de ser prestada por el Juez predeterminado por la Ley y en ella están incardinadas otras garantías del art. 24 CE, como el derecho a la prueba o a no sufrir indefensión, con lo que aquel derecho cubre aquellas garantías constitucionales que son comunes a todas las partes del proceso. En este sentido el MF, como parte en un proceso, debe tener dentro del mismo el derecho a la tutela judicial efectiva y a las demás garantías de ella derivadas.... la tutela judicial efectiva constituye un deber constitucional de los Tribunales expresamente ratificado por el art. 11.3 LOPJ, por lo que aquéllos deben prestar tal tutela a quien sea parte en un proceso, independientemente de su condición o natutaleza como persona física o jurídica o como institución estatal legitimada para postular dentro del mismo, estando por ello legitimada para denunciar el incumplimiento de tal prestación tutelar cualquiera que sea parte en el proceso y se sienta afectada por dicho incumplimiento.... Por lo que debe reconocerse al MF el derecho a la tutela efectiva de que fue privado, al dejarse de valorar por la errónea consideración de su nulidad -nulidad que no era taluna prueba de la acusación que era trascendente para la decisión sobre el objeto del proceso.(STS 797/1994, de 14 de abril).

"... la única razón de su legitimación procesal es la de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados así como velar por la vigencia y efectividad del principio de legalidad.

Es dentro de este marco donde encuentra su habilitación para mantener la inadecuación de las resoluciones que vulneren el cuadro normativo que regula el desarrollo del proceso penal o ejercitar derechos ajenos cuya titularidad corresponde a los ciudadanos..." (STS 1311/95, de 28 de diciembre).

"una decisión de no valorar una prueba practicada válidamente por estimarla erróneamente nula haciendo dejación el Tribunal en el caso concreto de esa misma facultad de valoración de las pruebas que le corresponde y que, si se realiza indebidamente, priva sin razón a la parte de los lógicos efectos que produciría la prueba omitida, desconociendo su derecho a la utilización de todos los medios de prueba y, en definitiva, privándola de una total tutela judicial (Sentencias de 14 de abril y 28 de diciembre de 1994).... Se privó, en consecuencia, al Ministerio Fiscal de servirse del resultado de una prueba que no debió considerarse nula y era trascendente para la decisión de la causa" (STS. 87/1996, de 6 de febrero).

".. La legitimidad del Ministerio Fiscal para recurrrir en casación alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ha sido objeto de expreso reconocimiento en numerosas Sentencias de esta Sala entre las que cabe citar las de 23 de enero y 6 de febrero de 1996 con referencia de la segunda a la inviolabilidad del domicilio. Aunque a veces se afirme que se trata de una legitimación por sustitución, es lo cierto que la propia Constitución Española le atribuye y recomienda al Fiscal en su artículo 124.1 la misiónde promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, así como del interés público tutelado por la ley, y le abre más tarde, en su artículo 162.1,b), las puertas del recurso de amparo, si bien haya de considerarse en cada caso la posición procesal que ostenta en relación con el derecho fundamental cuya infracción denuncie. Con estas palabras, como parte acusadora no podrá aducir vulneración de la presunción de inocencia, pero sí, por el contrario, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 de nuestra Ley Fundamental atribuye a todas las partes de la causa, incluso si aquéllas fueren personas jurídicas (véanse, por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Constitucional 64/1988 y 99/1989)..." (STS 214/97, de 12 de febrero).

El Tribunal Constitucional igualmente se ha pronunciado en favor de la legitimación directa del Ministerio Fiscal para invocar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Así:

Ha declarado que tal legitimación se apoya en el carácter prevalente del interés público cuya defensa atribuye también al Fiscal el art. 124 de la Constitución Española, lo que le permite incluso "invocar en esos recursos un derecho fundamental distinto del alegado por el actor en su demanda y autoriza también al Tribunal a tener en cuenta ese motivo introducido por el Fiscal" (STC 65/1983, de 21 de julio). Agrega el Tribunal Constitucional que "esa legitimación del Ministerio Fiscal se configura como un "ius agendi" reconocido en ese órgano en mérito a su específica posición institucional, funcionalmente delimitada en el art. 124.1 de la Norma Fundamental. Promoviendo el amparo constitucional, el Ministerio Fiscal defiende, ciertamente, derechos fundamentales, pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos" (STC 86/1985, de 10 de julio).

".. Eliminada así por la sentencia recurrida en amparo la clara indefensión que se había producido al Ministerio Fiscal -no está de más recordar que las garantías del artículo 24 de la Constitución comprenden a todas las partes del proceso y no sólo a una de ellas- ..." (ATC 191/88, de 15 de febrero).

El derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE que "como derecho a la prestación de actividad jurisdiccional de los Organos del Poder Judicial del Estado, ha de considerarse, que tal derecho corresponde a las personas físicas y a las personas jurídicas y entre éstas últimas tanto las de Derecho privado como a las de Derecho público"; agregando que "la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24 de la Constitución corresponde a todas las personas físicas y jurídicas a quienes el ordenamiento jurídico reconoce capacidad en el proceso" (SSTC 64/1988, de 12 de abril y 99/1989, de 5 de junio). En consecuencia en la doctrina del TC los derechos del art. 24, en especial el de la tutela judicial efectiva, van anudados en el proceso constitucional a la posición de parte en dicho proceso. Con la particularidad de citarse expresamente por dicho Tribunal al "Estado y las demás personas jurídicas públicas" como titulares de aquel derecho fundamental (STC 99/1989).

".. no todos los derechos del art. 24 corresponden indiscriminadamente a cualesquiera partes en el proceso, pues, junto a la existencia de derechos procesales, que, por ser consustanciales a la misma idea de proceso (así, el derecho a la tutela, la "igualdad de armas", el derecho a la prueba, etc), asisten a todas las partes procesales...." (ATC. de 7 de marzo de 1997)

De la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala que se deja expresada, acorde con lo que se establece en el artículo 124 de la Constitución, resulta atribuida al Ministerio Fiscal la legitimación para actuar y postular en defensa de los derechos de los ciudadanos, tanto en los casos en que asume la defensa de derechos de personas determinadas -actuando por sustitución procesal- como en aquellos otros en que, portando el interés público tutelado por la ley, invoca el desconocimiento de derechos que titularizan la generalidad de los ciudadanos. El Fiscal no ejercita derechos propios en rigor, sino derechos que son de toda la Sociedad frente al Estado: intereses difusos. El Fiscal representa a la Sociedad y no al Estado y en el ejercicio de esos derechos de la Sociedad se le debe reconocer los mismos derechos procesales que a las demás partes.

Muchos de los principios estructurales del proceso están edificados sobre las posibilidades de defensa de todas las partes y la proscripción de toda indefensión. Desde que al Fiscal se le considera parte del proceso penal, necesariamente ha de admitirse la posibilidad de causarle indefensión. Piensese en los condicionamientos de nulidad de actuaciones (art. 238): es necesario causar indefensión, concepto que necesariamente enlaza con el artículo 24 de la Constitución Española. Igual que se afirma la idoneidad del Fiscal para ser portador del derecho a la tutela judicial efectiva debe afirmarse su capacidad para sufrir indefensión (lo que no se debe confundir con la invocación del principio o derecho a la presunción de inocencia que evidentemente le resulta vedado).El principio estructural de igualdad de partes lleva por reflejo a reconocer a las acusaciones el mismo rango en sus derechos procesales atribuyéndoles la capacidad de invocarlos en casación. No tendría sentido que la defensa pueda invocar en casación el derecho a la prueba y no pueda hacerlo una acusación.

Y en el ejercicio de esta reconocida legitimación, cuando se ha producido indebidamente la anulación de una prueba y ello provoca una absolución injusta, le es lícito instar el derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso debido o a la utilización de los medios de prueba idóneos, derechos proclamados en el artículo 24 de la Constitución, que se han visto conculcados, y todo ello en defensa de la legalidad del proceso y su desarrollo con todas las garantías que conforman un juicio justo (art. 6 CEDH), que el Fiscal asume (art. 3.1 del EOMF) y actúa cuando ejercita su derecho al recurso. No se trata, pues, como se ha dicho en más de una ocasión, acertadamente, de que "un poder público persiga al ciudadano absuelto, sino del ejercicio de una pretensión de amparo en favor de los ciudadanos que vieron conculcados sus derechos constitucionales por la resolución incorrecta de un poder público, el tribunal sentenciador".

Y en el caso que ahora examinamos, el Ministerio Fiscal, en el legítimo ejercicio de sus derechos y deberes procesales, insta que por esta Sala se declare la conformidad con la Constitución de los Autos dictados por el Juzgado de Instrucción de Olot, en las Diligencias que dieron origen al presente procedimiento, por los que se autorizaba intervención telefónica y entrada y registro domiciliario, dejándose sin efecto la declaración de nulidad que el Tribunal sentenciador ha pronunciado respecto a dichas resoluciones del instructor, declaración que ha impedido entrar en la valoración de las pruebas obtenidas y de las que se ha visto privado el Ministerio Fiscal en el ejercicio de los derechos e intereses de la sociedad cuya representación le viene atribuida.

Ciertamente, en los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada, se razona sobre la nulidad de la intervención telefónica practicada afirmándose que adolece de la necesaria motivación y proporcionalidad, que exige la legalidad constitucional. Igualmente se declara en la sentencia la inobservancia de los requisitos de legalidad ordinaria mencionándose las siguientes infracciones: que el Auto autorizando la intervención telefónica se hubiese dictado en unas Diligencias Indeterminadas, que en dicho Auto se hubiese hecho referencia al G.I.F.A. y a la solicitud de éste con motivo de esclarecer la ciertos hechos delictivos, sobre los que se están practicando activas diligencias policiales" sin mencionarlas y, cuando, precisamente, sólo constaba que se solicitaba esta autorización, a partir de una determinada confidencia, antes de iniciarse las investigaciones. Igualmente se cuestiona la entrada y registro en el domicilio de Rodrigo afirmándose que venía causado por el de intervención telefónica, por lo que venía viciado por los defectos existentes en aquél. Además, se dice que este segundo Auto repitió defectos de motivación similares a los del primero, con vulneraciones constitucionales y que en la diligencia de entrada y registro no se reflejó el número de Diligencias Previas a que correspondía.

Como consecuencia de la nulidad apreciada respecto a la intervención telefónica y la entrada y registro en el domicilio, el Tribunal de instancia no entró en la valoración como prueba del hallazgo del hachis que, según la sentencia de instancia, se transportaba en un vehículo con un peso de 5.254 gramos ni en las sustancias estupefacientes halladas en el domicilio que, según la sentencia de instancia, consistían en 2.338 gramos de hachis, 82,223 gramos de cocaína y 1,403 gramos de griffa.

Examinadas las Diligencias, se puede comprobar que al folio 76 obra oficio del Grupo de Investigación Fiscal Antidroga (GIFA) de Girona en el que se solicita autorización judicial para la intervención del teléfono NUM000 del que es titular Rodrigo y que tiene instalado en su domicilio. Se justifica la solicitud expresándose, entre otros extremos, que por el Grupo de la Guardia Civil solicitante se vienen realizando los correspondientes servicios de vigilancia sobre el antes citado y ello les ha permitido conocer su posible conexión con operaciones de tráfico de drogas, especialmente por las visitas de individuos sospechosos que recibe en su domicilio y que puede estar utilizando el teléfono cuya intervención se interesa como medio de contacto para dichas operaciones.

Por el Juzgado de Instrucción número 1 de Olot se dictó Auto, con fecha 26 de agosto de 1996, por el que se ordena la intervención del teléfono al que se refería el oficio de la Guardia Civil, y tras concretarse el número de teléfono, titular y domicilio en el que está instalado, se expresa que de la solicitud presentada se infiere la existencia de fundados indicios de que mediante la intervención de dicho teléfono puedan descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito contra la salud pública y contrabando, en el que pudiera estar implicado el citado titular y otras personas, por lo que es procedente ordenar la intervención telefónica solicitada, haciéndose expresa mención de los artículos de la Constitución y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que autorizan esa resolución. Al folio 1 de las Diligencias obra atestado del mismo Grupo de la Guardia Civil antes mencionado en el que se hace constar que fruto de laintervención telefónica, el día 11 de septiembre, es decir unos quince días después de la autorización judicial de la intervención, se ha podido detectar una importante operación de tráfico de hachís -más de cinco kilos y medio-en la que aparecen implicados el titular del teléfono intervenido y otros individuos, habiendo procedido la Guardia Civil a su detención, interviniéndose la citada cantidad de hachis y por oficio de fecha 12 de septiembre se solicita autorización judicial pasra entrada y registro en el domicilio del mismo Rodrigo ante la posibilidad de que en el mismo se pudiera guardar más cantidad de sustancias estupefacientes. El Juzgado de Instrucción número 2 de Olot dicta Auto, con fecha 12 de septiembre de 1996, por el que se autoriza la entrada y registro en el domicilio de Rodrigo , tras hacer constar que había sido detenido habiéndosele intervenido la cantidad de 5.700 gramos de hachís y 557.000 pesetas, existiendo indicios de que en su domicilio poseía más sustancias estupefacientes. Obra al folio 88 la Diligencia de Entrada y Registro extendida por el Sr. Secretario Judicial, en la que se hace constar que la comisión judicial, asistida por el Sr. Secretario judicial y acompañada por el detenido y titular de la vivienda Rodrigo , ha intervenido en dicho domicilio pastillas al parecer de hachís y una bolsa que contiene una sustancia que parece ser cocaína y que según se hace constar en el atestado con un peso de 2.500 gramos lo que parece hachís y sesenta y cuatro gramos de una sustancia al parecer cocaína. Consta al folio 21 de las Diligencias, que la Guardia Civil hace entrega, con el atestado, de cuatro cintas de cassette correspondientes a las grabaciones efectuadas en el teléfono intervenido a Rodrigo , quedando por entregar las posteriores que sean grabadas hasta la desconexión que se solicita inmediatamente. Igualmente se adjuntan los folios correspondientes a las transcripciones de las cuatro cintas de cassette mencionadas con anterioridad y serán remitidas al Juzgado las que se hagan hasta la desconexión. Al folio 100 obra oficio de la Guardia Civil, de fecha 13 de septiembre, solicitando la desconexión de la intervención telefónica, lo que es acordado por Auto del Juzgado número 1 de Olot. Con oficio de la Guardia Civil, que obra al folio 107 y de fecha 17 de septiembre de 1996 se remite al Juzgado otras dos cintas de cassette junto con las transcripciones de las mismas correspondientes al resto de las observaciones telefónicas efectuadas. Y al folio 124 obra Diligencia del Sr. Secretario en el que se hace constar que las transcripciones concuerdan bien y fielmente con el original.

Es cierto que la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Pero no se puede olvidar, como señala la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1996, que la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una linea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas. Y no son meras conjeturas lo que determina la solicitud que ahora se cuestiona. Se hace referencia a datos objetivos de los que se infiere la posible comisión de operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes. Ello justifica la solicitud de la intervenciones telefónica presentada en el Juzgado de Instrucción.

Respecto a la falta de motivación que se alega de las resoluciones autorizando la intervención telefónica y la entrada y registro en el domicilio del mismo titular del teléfono, dichos Autos judiciales no son meros impresos con los datos identificadores sino que se trata de resoluciones con escuetas pero suficientes razonamientos de justificación de tales medidas restrictivas de derechos fundamentales en las que además se hace referencia a las que se contienen en los escritos de solicitud, y es doctrina de esta Sala el que se da cumplimiento a esta exigencia constitucional (artículo 120.3 y 24 de la Constitución) cuando se hace explícita remisión a las razones expuestas en la correspondiente solicitud que, como antes se ha mencionado, cumplen, en este caso, con suficiencia, la oportunidad y procedencia de la resolución judicial. La gravedad para la salud pública de las operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes objeto de investigación libera de mayor comentario sobre la proporcionalidad de la injerencia en la intimidad de las personas que implica toda intervención de las conversaciones telefónicas y las entradas y registro en los domicilios.

No ha habido vulneración de preceptos y exigencias constitucionales y tampoco se aprecia la inobservancia de los requisitos propios de la legislación ordinaria. El control judicial ha sido cumplido, habiéndose entregado en el Juzgado las cintas originales, realizándose la transcripción de las cintas bajo fe judicial del Secretario y los mismo cabe decir de la diligencia de entrada y registro que se practicó por la comisión judicial, asistida por el Sr. Secretario judicial y acompañada por el detenido y titular de la vivienda Rodrigo .

Por último, el Tribunal sentenciador cuestiona la validez de las resoluciones judiciales que autorizaronla intervención telefónica y la entrada y registro en un domicilio por el hecho de que se hubieses acordado en Diligencias indeterminadas

No puede compartirse el criterio que se mantiene por el Tribunal de instancia. Se ha dado cumplido acatamiento al mandato constitucional al haber precedido resoluciones judiciales, debidamente motivadas, a la intervención telefónica y a la entrada y registro del domicilio, resoluciones que fueron adoptadas dentro de una causa judicial, resultando indiferente, como se declara en reiteradas resoluciones de esta Sala, como son exponentes las sentencias de 18 de octubre de 1995 y 17 de septiembre de 1997, el nombre de las Diligencias en la que se acuerda dicha resolución, habiéndose afirmado por esta Sala en la sentencia de 5 de mayo de 1995 que "las diligencias indeterminadas de carácter penal implican la iniciación de un procedimiento de esta naturaleza en el que únicamente queda pendiente la determinación de la clase de procedimiento a seguir entre los establecidos legalmente para una y otra clase de delitos en atención al concreto delito de que se trate"; y en la sentencia de 16 de diciembre de 1993, también de esta Sala, se declara que "la diligencia de entrada y registro domiciliario suele situarse en el encabezamiento del proceso penal en cualquiera de los estados en que éste se encuentre, siendo normal que ante la solicitud policial se incoen diligencias indeterminadas en cuyo seno se dicte el auto, iniciándose las "Diligencias Previas" como consecuencia de resultado positivo de la autorizada diligencia acordada para la investigación y comprobación de la existencia del delito...".

Las razones expuestas abonan la licitud de que las autorizaciones judiciales para la observación telefónica y la entrada y registro en domicilio se hubieran acordado en Diligencias Indeterminadas.

No merece la más mínima consideración la alegada irregularidad de que el en los Autos se hiciese referencia a las diligencias de investigación realizadas por el G.I.F.A. cuando según la sentencia se partía de una determinada confidencia o que en la diligencia de entrada y registro no se hiciese mención del número de las Diligencias judiciales cuando estaba perfectamente identificada y se correspondía con las Diligencias Indeterminadas correctamente incoadas por el Juzgado competente.

Por todo lo que se deja expuesto, es procedente estimar este único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, de fecha 3 de febrero de 1997, en causa seguida por delito contra la salud pública, casando y anulando dicha sentencia, retrotrayéndose las actuaciones al momento de debatir la sentencia, en cuyo momento el Tribunal juzgador deberá formar convicción valorando como legítimas y acorde a los mandatos constitucionales y a la legislación ordinaria las resoluciones judiciales que acordaron la intervención telefónica y la entrada y registro en el domicilio de Rodrigo que aparecen acordadas en la causa, procediendo a dictar nueva sentencia. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.