STS 1174/1997, 7 de Enero de 1998

El Juzgado de Instrucción número nueve de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado nº

2.955/90, Rollo nº 78/95 contra Luis Angel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª) que, con fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:644.122.-Pts. (SON SEISCIENTAS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTIDOS PESETAS); Mariana

772.115.-Pts. (SON SETECIENTAS SETENTA Y DOS MIL CIENTO QUINCE PESETAS); Clara ,

1.046.000.-Pts. (SON UN MILLÓN CUARENTA Y SEIS MIL PESETAS); Augusto . 1.047.584.-Pts. (SON UN MILLÓN CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTAS OCHENTA Y CUATRO PESETAS); María Cristina , 938.766.- Pts. (SON NOVECIENTAS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTAS SETENTA Y SEIS PESETAS); Ramón , 706.111.-Pts. (SON SETECIENTAS SEIS MIL CIENTO ONCE PESETAS); Soledad , 823.457.-Pts. (OCHOCIENTAS VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTAS CINCUENTA Y SIETE MIL PESETAS); Darío , 967.000.- Pts. (SON NOVECIENTAS SESENTA Y SIETE MIL PESETAS); Rosendo ,

5.000.000.-Pts. (SON CINCO MILLONES DE PESETAS); Luz , 1.251.298,-Pts. (SON UN MILLÓN DOSCIENTAS CINCUENTA Y UNA MIL DOSCIENTAS NOVENTA Y OCHO PESETAS); Alfredo

3.796.500.-Pts. (SON TRES MILLONES NOVECIENTAS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTAS PESETAS); Bartolomé , 3.133.000.-Pts. (SON TRES MILLONES CIENTO TREINTA Y TRES MIL PESETAS); Valentín , 836.429.-Pts. (SON OCHOCIENTAS TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTAS VEINTINUEVE PESETAS); Baltasar , 1.101.410.-Pts. (SON UN MILLÓN CIENTO UNA MIL CUATROCIENTAS DIEZ PESETAS); Serafin , 1.157.000.- Pts. (SON UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL PESETAS); Agustín 469.737.-Pts. (SON CUATROCIENTAS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTAS TREINTA Y SIETE PESETAS); Roberto 786.000.-Pts. (SON SETECIENTAS OCHENTA Y SEIS MIL PESETAS); Alfonso

2.800.000.-Pts. (SON DOS MILLONES OCHOCIENTAS MIL PESETAS); Rodolfo 2.800.000.-Pts. (SON DOS MILLONES OCHOCIENTAS MIL PESETAS) y Alvaro , 8.400.000.-Pts. (SON OCHO MILLONES CUATROCIENTAS MIL PESETAS); lo cual hace un total de 51.833.211.-Pts. (SON CINCUENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTAS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTAS ONCE PESETAS); y a Jose Antonio en

1.183.982.-Pts. (SON UN MILLÓN CIENTO OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS PESETAS) y a Clemente en 2.800.000.-Pts. (SON DOS MILLONES OCHOCIENTAS MIL PESETAS).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Luis Angel , como autor criminalmente responsable de un delito de Estafa ya definido a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN MAYOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular e indemnización a los perjudicados relacionados en el apartado de hechos probados, con las cantidades allí establecidas declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Construcciones Bautista S.A., siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y acredítese la solvencia del acusado.

Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Luis Angel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO: Al amparo de los dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim., por su indebida aplicación, los siguientes preceptos de carácter sustantivo, arts. 1, 14, 528, 529.1º, 7º y 8º, 101 al 109 todos ellos del CP.

MOTIVO SEGUNDO: Al amparo de los dispuesto en el nº 4 del art. 5 de la LOPJ. en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando la inadmisión del mismo y subsidiariamente su impugnación., la representación se Daniel y Otros, se instruyó del recurso interpuesto impugnando los motivos aducidos por el recurrente, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día diecinueve de septiembre de mil novecientos noventa y siete.

Se retrasó la redacción de esta sentencia, por haber tenido que atender el Ponente a otras actuaciones preferentes.

Se basa el recurso de Luis Angel en dos motivos, uno, el primero, en que, con apoyo en el nº 1º del art. 849 de la LECrim., se denuncia error de derecho, y concretamente, la infracción de los preceptos contenidos en los arts. 528. 1º, 7º y 8º, y del 529 y 101 a 109 del CP., y otro motivo, en el que, con apoyo en el art. 5.4 de la LOPJ., se denuncia la violación de preceptos constitucionales, y concretamente, en el apartado A), del que consagra la presunción de inocencia, y en el ap. B) del que establece el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa; hallándose todas dichas normas constitucionales cuya transgresión se invoca, contenidas en el art. 24 de la CE.

Procederá examinar en primer lugar las impugnaciones articuladas en el motivo 2º, en cuanto que, de prosperar, dado que cuestionan las conclusiones fácticas y la regularidad del procedimiento, podrían hacer innecesario el examen de los posibles errores de derechos denunciados en el motivo primero.

En el apartado A) del motivo segundo del recurso se denuncia la vulneración del derecho fundamental de Luis Angel a la presunción de inocencia.

Según se ha establecido por doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (SS. 31/81, 107/83, 17/84, 174/85, 299/88, 138/92, 303/93, 102/94, 86/95, 34/96 y 57/96), y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88,

13.3 y 30.6.89, 3.9.90, 14.3.91, 31.12.92, 20.12.93, 26.9.94, 21.2.95 y 203, 727, 854, 821 y 882 de 1996, y 617 de 1997), la presunción de inocencia implica el derecho a que no se incorporen a la sentencia penal conclusiones fácticas relevantes penalmente, sin hallarse acreditadas por una mínima actividad probatoria, desarrollada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, sin que sea admisible que al amparo de la denuncia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se pretenda por el recurrente obtener del Tribunal supremo una nueva valoración de los medios probatorios.

En el apartado A) del segundo motivo se alega de forma pormenorizada la falta de probanza de los distintos datos fácticos, que integran la figura de estafa apreciada por el Tribunal de instancia. Se citan como improbadas la apariencia de solvencia por parte de Luis Angel ante los compradores, y la ocultación de licencia, puesto que en los contratos constaba que aún no contaba con ella. También se alega que no consta que se hiciese creer a los compradores que estaba asegurado de devoluciones de las cantidades, en virtud de Póliza contratada con Crédito y Caución.

Se niega por el recurrente que se hubiese probado el ánimo de lucro, que se le atribuye en los hechos probados, y se impugna la afirmación de que no se destinó el dinero a obras y de que estas no se iniciaron, por contradecir tal aserto con el contenido del certificado de la Alcaldía de Alfarpatejo acreditativo de que se mandaron parar las obras y con las declaraciones de los perjudicados en el juicio oral. Finalmente se impugnaron en el recurso las sumas fijadas en la sentencia como importe de los perjuicios sufridos por cada comprador de vivienda, por entender que deben descontarse los importes de las letras, que, aunque aceptadas por los compradores, no habían sido pagadas por ellos.

El motivo debe desestimarse, por las razones que seguidamente se exponen:

1. Según expresa en su informe el Fiscal hay prueba abundante de que Luis Angel , por sí, o por medio de sus empleados, aparentó ante los compradores una solvencia de que carecía, si por solvencia se entiende en un sentido amplio, la capacidad patrimonial o jurídica de cumplir obligaciones asumidas.

   Conforme se afirmó de forma general por casi todos los perjudicados en el acto del juicio oral, el acusado les ocultó las dificultades y carencias que le impedían construir las viviendas que prometía -Minimizó tales problemas manifiesta alguno de los testigos-. Y eran grandes los obstáculos que impedían la construcción de las viviendas, así, la falta de aprobación del plan parcial, la ausencia de licencia de obras, e incluso, el no ser dueño Luis Angel de los terrenos donde ofrecía construir, según lo afirmado en el juicio oral por ser hermano y también perjudicado, Luis Angel . Por ello, una gran parte de los compradores, al declarar en el juicio oral, manifestaron que se sintieron engañados, cuando se enteraron de las trabas que impedían la edificación.

2. Las declaraciones en el juicio oral de Daniel , María Virtudes , Fernando , Jose Luis , David , Rubén

   , Augusto , María Cristina , Ramón , Soledad , Alfonso y Jose Antonio , constituyen prueba de que se hizo creer a los compradores que la devolución de las cantidades abonadas estaba asegurada por una póliza, lo que no se ajustaba a la realidad, según resulta de la comunicación de Crédito y Caución de 14 de diciembre de 1990, obrante al folio 289 de las actuaciones, en que se hace constar que las ventas no fueron garantizadas, por no haberse suscrito pólizas individuales, como complemento del contrato colectivo deseguro otorgado por Construcciones Bautista SA. el 22 de diciembre de 1988.

3. Es fundada la alegación del recurrente de que el dato del relato fáctico, referente a que Luis Angel no construyó nada, no sólo carece de soporte probatorio sino que está contradicho por la prueba obrante en las actuaciones -certificado de la Alcaldía del folio 42 y declaraciones de perjudicados- Sin embargo, la obra realizada, según las declaraciones de los perjudicados, fue de poca importancia. Afirmaron en el juicio oral que Luis Angel no realizó obra alguna los compradores Juan Antonio , Jose Luis , Alexander , Jaime , Rosario , Rubén , Ramón , Soledad , Alfredo , Bartolomé y Rodolfo . Reconocieron que el acusado había realizado un poco de obra los compradores María Virtudes , Carlos Miguel , Donato , Romeo , María Cristina

   , Serafin , Alfonso y Jose Antonio . Dos de ellos, David y Luz , expresamente dijeron en el juicio que se hizo un mínimo de obra, para mantener en el engaño a los compradores.

4. El ánimo de lucro, atribuido por la sentencia a Luis Angel , se infiere de que el acusado ingresó mucho dinero -a través de las entradas pagadas por los compradores y por las letras aceptadas por ellos, y negociadas por el acusado- no hizo apenas obra, y no devolvió el dinero percibido a los perjudicados, según reconocen de forma casi unánime todos los que declararon en el juicio, siendo significativa la afirmación del comprador y hermano del recurrente, Rodolfo , en el acto del juicio, de que no sabía donde había metido su hermano el dinero.

5. Según lo informado por el Fiscal al evacuar el trámite de instrucción, no cabe finalmente impugnar la cuantía de los perjuicios fijados en la sentencia por la vía utilizada por el recurrente, de una pretendida vulneración de la presunción de inocencia, ya que por tal medio impugnatorio solo cabría denunciar la falta de prueba acreditativa a los perjuicios, para no entrar en el examen de la determinación de su importe, por el cauce de un nuevo reexamen y valoración de las pruebas de tales perjuicios. Si había elementos documentales que acreditaban error en la fijación de las indemnizaciones, para combatir tal error debió haberse utilizado la vía del nº 2 del art. 849 de la LECrim., según se dictaminó por el Fiscal.

   En todo caso en fase de ejecución de sentencia podrán ser tenidas en cuenta las disminuciones de las responsabilidades civiles del acusado, derivadas de la asunción por él de deudas que contrajeron los compradores mediante la aceptación de cambiales.

En el apartado B) del segundo motivo del recurso de Luis Angel , de forma muy comprimida, y también al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se denunció la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, y se alega la transgresión del art. 24.2 de la CE., en el que tales derechos fundamentales se reconocen.

1. El derecho del acusado a que su causa sea vista en un plazo razonable está reconocido en el citado art. 24 de nuestra CE., y en el art. 6 ap. 1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950, y en el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

   En el presente caso, es indudable que hubo un retraso excesivo en la vista del juicio contra Luis Angel , puesto que la querella iniciadora del proceso se interpuso el 7 de septiembre de 1990 y el juicio oral consta el querellado no comenzó hasta el 25 de marzo de 1996. Se incurrió por el Juzgado instructor en dilaciones indebidas, ya que no remitió las actuaciones a la Audiencia Provincial de Málaga hasta el 7 de abril de 1995.

   Según se informó por el Fiscal, tal lesión al derecho del acusado a un proceso sin dilaciones indebidas solo puede obtener una reparación por la vía del indulto, según doctrina del TC (SS. 36/84, 5/85, 52/87, 233 y 255/88, 83/89, 152/90, 69/93, 35 y 291/94), y de esta Sala (SS. 31.1, 31.3, 6.5, 2.6, 30.10 y

   11.12.92, 21.1 y 11.11.93, 18.6, 10.5 y 15.9.94, 18.4, 22.9 y 10.11.95, 699/96 de 15.10, 500/96 de 15.5, 599/97 de 30.4 y 71/97 de 27.1).

2. La vulneración del principio acusatorio denunciada también en el apartado B) del segundo motivo del recurso de Luis Angel no ha existido, ya que, la sentencia impugnada no estimó como muy cualificada la agravante 7ª del art. 529 del CP., de especial valor de la defraudación, ni rebasó por tanto los limites de las acusaciones, que tampoco habían estimado muy cualificada la agravante; y

3. Finalmente, entiende la Sala que, aunque el Tribunal de instancia debía de haber admitido la prueba pericial propuesta por la defensa, referente a la valoración de la obra realizada por Luis Angel , por ser tal prueba pertinente y suponer la denegación una restricción indebida del derecho del acusado a utilizarlos medios de prueba pertinentes, establecido en el art. 24 de la CE.; no obstante en el actual momento procesal tal incorrecta inadmisión de prueba no debe determinar la anulación del juicio, para que se practique la misma, por no ser ya necesaria, habida cuenta de que, según se argumentó en el apartado c) del Fundamento de Derecho Segundo, obra en autos prueba bastante demostrativa de que la obra verificada por el acusado fue de poca importancia.

El motivo primero del recurso basado todo el en ele art. 849.1º de la LECrim., en su apartado 1, alega la infracción del art. 528 del CP., por entender que se aplicó indebidamente tal precepto al comportamiento enjuiciado de Luis Angel , que debe estimarse integrante meramente de un incumplimiento contractual.

Con apoyo en los hechos probados, rectificados en lo relativo a la actividad constructora desarrollada por el acusado, según lo expuesto en el Fundamento precedente segundo, en su apartado c) debe desestimarse la impugnación articulada por el recurrente, por apreciarse en los datos de la narración histórica, contenidos en el relato fáctico y en el segundo Fundamento de la sentencia impugnada los elementos que según la jurisprudencia (SS. 28.3.83, 1.4.85, 27.9.91, 24.3.92, 16.6.92, 10.10.92, 18.10.93,

13.5.94, 15.6.95, 31.1.96 y 562/97 de 21.5, entre otras) integran el delito de estafa, consistentes en el empleo con ánimo de lucro, de medios engañosos, determinantes de error, originador de desplazamiento patrimonial en perjuicio del engañado o de un tercero.

Medió en el supuesto de autos el engaño a los compradores, al ocultárseles los problemas y dificultades que conllevaba la construcción prometida, y al hacérseles creer que tenían garantizada la devolución de las sumas que adelantaron mediante una póliza inscrita con Crédito y Caución, lo que no era cierto. El acusado no ocultó que faltaba la licencia de obras, pero sí que para conseguirlo necesitaba comprar terreros y obtener la aprobación del correspondiente plan parcial.

Tales maniobras engañosas originaron el consiguiente error de los compradores, determinó que ellos hiciesen el correspondiente desplazamiento patrimonial a favor del acusado, mediante la entrega de cantidades en concepto de reserva, asumiendo obligaciones cambiarias mediante la aceptación de letras con vencimientos diferidos, y abonando las mismas a su vencimiento, hasta que se descubrió que la edificación era inviable.

Finalmente, concurrió el requisito del ánimo de lucro, que se infiere de las distintas circunstancias que confluyen en los hechos: cobro de importantes cantidades, realización de unas mínimas obras, no devolución de las sumas abonadas por los compradores, según se argumentó en el apartado d) del Fundamento de Derecho Segundo.

En el motivo primero, siempre al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., en su apartado 2, se denuncia la indebida aplicación de la agravante específica 1ª del art- 529 del CP. de 1973.

Alega el recurrente que dicha agravante sólo es aplicable en relación a las viviendas, cuando ellas integran bienes de primera necesidad, por tratarse de morada o domicilio familiar, pero no cuando constituyen una segunda vivienda, adquirida para esparcimiento en fines de semana o en vacaciones, no siendo por tanto un bien de primera necesidad; y tal condición de segunda vivienda, según el recurrente, es la que tenían las vendidas por Luis Angel , conforme se indica en el escrito de querella, al folio 3 de las actuaciones, al expresarse: "Todos los querellados.... con la sana e ilusionada intención de obtener a buen precio una confortable y segunda vivienda en la sierra de Alfarpatejo...."

El motivo debe estimarse.

Conforme a la doctrina jurisprudencial citada por el recurrente (SS. de esta Sala de 14.2.94 y

5.10.95), la agravante 1ª del art. 529 del CPD. se aplicará a las viviendas que constituyan el domicilio o morada del comprador, e integran por tanto bienes de primera necesidad, pero no a la de segundo uso, con finalidad de recreo.

Tal condición de la vivienda de integrar domicilio o morada familiar, como elemento del tipo agravado, deberá ser probado por la acusación, por aplicación del principio de presunción de inocencia, según doctrina de la citada sentencia de 6 de octubre de 1995.

En el supuesto de autos no se han probado si las viviendas objeto del delito atribuido al recurrente, estaban destinadas al domicilio o residencia principal de los compradores, o a ser moradas de segundo uso, como se expresa en la querella.Al no haberse probado por las acusaciones un elemento integrante de la agravante especifica 1ª del art. 529 del CP. ésta no puede ser apreciada; hallándose además cuestionada por la jurisprudencia la posibilidad de aplicar la agravante -que se refiere a la alteración de la sustancia, cualidad o cantidad- a los casos de falta de entrega de las viviendas, habiéndose estimado aplicable la agravación en tales supuestos por las sentencias de esta Sala de 14.2.85 y 26.4.88, y habiéndose negado la aplicabilidad por la de 8.3.89.

En el motivo primero del recurso, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., en uno de sus apartados 3, se denuncia la indebida aplicación de la agravante específica 7ª del art. 529 del CP. de 1973.

El recurrente entiende erróneamente que dicha agravante se estimó en la sentencia impugnada como muy cualificada, lo que no es cierto, según ya se expuso en el Fundamento de Derecho Tercero, en su apartado B), de esta sentencia. En el Fundamento de Derecho Primero de la recurrida se estima que los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa previsto y penado en los arts. 528 y 529. 1º, 7º y 8º del CP., sin que se afirme, ni en dicho Fundamento, ni en ninguna otra parte de la sentencia, que la agravante 7ª se considere como muy cualificada. La pena de prisión mayor impuesta en la sentencia impugnada deriva, no de la apreciación como muy cualificada de alguna de las agravantes específicas, sino de lo dispuesto en el último inciso del párrafo 2º del art. 528 del CP., por la concurrencia de las agravantes 1ª y 7ª del art. 529, con la 8ª.

Partiendo de que la sentencia impugnada no aplica la agravante de notable valor de la defraudación, 7ª del art. 529 del CP. de 1973, como muy cualificada, debe desestimarse la impugnación del recurrente, dado que para varios de los perjudicados - Gregorio , Rosendo , Alfredo , Bartolomé , Alfonso , Rodolfo , Alvaro y Clemente - la sentencia combatida fija la cuantía del perjuicio en más de dos millones de pesetas, cifra a partir de la cual, la jurisprudencia más reciente estima que debe apreciarse la agravante como ordinaria.

En el motivo primero del recurso, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., en otro de sus apartados 3, el recurrente estima indebidamente aplicado el precepto contenido en el nº 8º del art. 529 del CP.

Se apoya el recurrente en una linea jurisprudencial que entiende que la multiplicidad de perjudicados se dará cuando las maniobras engañosas se dirigen a un colectivo indeterminado, y también se alega la incompatibilidad de la agravante 8ª del art. 529, con la 7ª del mismo precepto. Finalmente se arguye la supresión de la agravación de la estafa, por razón de la multiplicidad de perjudicados en el nuevo Código Penal.

El motivo debe ser desestimado.

Se ha apreciado la agravante en supuestos semejantes por la jurisprudencia (SS. de 14.2.94, en que se apreció la agravante cuando habían sido defraudados 13 compradores de pisos, y sentencias de 21.6 y

5.12.94, y 19.6.95).

La cifra de perjudicados en la estafa de que dimana el recurso -treinta y ocho- se halla dentro de los módulos en que por la jurisprudencia se ha estimado que concurre multiplicidad.

No cabe apreciar en el presente caso incompatibilidad entre las agravantes 7ª y 8ª del art. 529 del CP. de 1973, ni vulneración del principio "non bis in idem" por la aplicación conjunta de ambas agravantes específicas, ya que ello solo sucederá cuando la cuantía importante de la defraudación venga determinada por la suma de los fraudes irrogados a la colectividad de perjudicados, pero no cuando, como en el supuesto de autos, el perjuicio singular causado a varios de los perjudicados supera -cada uno de ellos- el baremo a partir del cual se aprecia la agravante 7ª.

Finalmente, la supresión de la agravante específica, por la aplicación del nuevo CP. de 1995, en el que la agravante de multiplicidad de perjudicados no está prevista, deberá declararse en su caso por el Tribunal de instancia, por los trámites previstos en las Disposiciones Transitorias de la LO. 10/95, según el criterio segundo por este Tribunal para casos análogos, que permitirá en su caso un reexamen en casación de la resolución dictada por el Tribunal de instancia sobre la aplicación del CP. de 1995.

En el apartado 4 del motivo primero del recurso, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., se alega la infracción de los arts. 101 a 109 del CP.Se impugna, por una parte en el recurso las indemnizaciones concedidas a los compradores perjudicados, por entender que sólo deberían comprender las sumas, efectivamente pagadas por ellos, pero no el importe de las deudas cambiarias asumidas mediante la aceptación de las cambiales. Pretende el recurrente que los indemnizaciones se reduzcan en los términos interesados en el motivo segundo, apartado A) del recurso.

Por otra parte, se interesa en el recurso que se deje sin efecto la responsabilidad subsidiaria de Construcciones Bautista SA., respecto a aquellas ventas otorgadas directamente por Luis Angel , sin intervención de la mencionada entidad.

El motivo debe desestimarse, ya que, con apoyo en los hechos probados, no modificados por la vía intentada por el recurrente, por vulneraciones de la presunción de inocencia, no cabe modificar las indemnizaciones concedidas a cada perjudicado, sin perjuicio de que la recuperación de letras pueda ser tenida en cuenta en fase de ejecución de sentencia, ni cabe modificar el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil subsidiaria de Construcciones Bautista SA., a cuya entidad se le atribuye en el relato fáctico, una intervención generalizada en todas las operaciones de venta, como sociedad "pantalla" e instrumental creada exclusivamente para tales fines.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al motivo de infracción de Ley del recurso de casación, interpuesto por Luis Angel , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 28 de marzo de 1996, en el Procedimiento Abreviado nº 2955 de 1990 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga, y debemos casar y anular dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Enero de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Nueve de los de Málaga, y fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de la misma capital, y por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de estafa contra Luis Angel , con D.N.I. nº NUM000 , natural de Málaga, vecino de Málaga, hijo de José y de Elvira , nacido el día 20.4.48, sin antecedentes penales y en libertad provisional, de la que estuvo privado desde el día 16.3.95 hasta el día 24.5.95; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes: