STS 994/2005, 30 de Mayo de 2005

El Juzgado de Instrucción número 3 de Vigo, instruyó sumario con el número 22/2003 , contra Ana María y Plácido y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra que, con fecha 28 de Enero de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los acusados Plácido y Ana María , mayores de edad y sin antecedentes penales, acordaron en el verano de 2003 alquilar un piso en Vigo para el ejercicio de la prostitución, aportando Plácido los medios económicos.-Con el fin de conseguir mujeres que ejercieran la prostitución, Ana María se puso en contacto con " Monja ", " Gatita " y " Gordi " (así denominadas tras haber sido declaradas testigos protegidas por Auto del Juzgado de Instrucción de 22 de septiembre de 2003 ). A dichas mujeres, mayores de edad, que vivían en Brasil y a las que conocía, para convencerlas de que viajaran a Vigo, les prometió un trabajo en la hostelería de esta ciudad, así como hacerse cargo de sus gastos de traslado y manutención, que podrían devolver, posteriormente, con el producto de sus salarios.- " Monja ", " Gordi " y " Gatita " accedieron, ante la perspectiva de obtener un trabajo legal en España y lograr unos ingresos económicos con los que ayudar a su familia. A tal fin, Vicente , hermano de Ana María , compró en Brasil, tres pasajes de avión desde SâoPaulo a París, para el día 31 de julio de 2003 de ida y vuelta, para pasar como turistas. Tras una estancia de dos días en la capital francesa, las referidas mujeres viajaron en autobús hasta Vigo, llegando el 5 de agosto de 2003, donde fueron recibidas por los acusados Plácido Ana María , y trasladadas al piso alquilado, situado en el número NUM000 de la CALLE000 .- Durante su estancia en dicho domicilio, los acusados, pidieron a " Monja ", " Gordi " y " Gatita ", la entrega de sus pasaportes y billetes de ida y vuelta de avión, con el pretexto de que lo hacían por razones de seguridad, y los depositaron en una caja fuerte, cuya combinación sólo conocían aquellos; las maletas de las tres mujeres las guardaron en un trastero que fue cerrado con llave. Durante los primeros días, " Monja ", " Gordi " y " Gatita ", en alguna ocasión, salieron de tiendas, playa, y bares, pero siempre acompañadas de uno o de ambos acusados. Transcurrido estos primeros días, los acusados les dijeron que tenían que pagar el supuesto importe del pasaje (4000 €) y los gastos de estancia y manutención, y que el trabajo que tenían que desempeñar para ello, era la prostitución.- " Monja ", " Gatita " y " Gordi ", viéndose sin documentación acreditativa de su identidad, sin dinero, en un país extranjero, y sin otro contacto en el mismo que no fuera los que tenían con los acusados, accedieron a lo que Plácido Ana María les exigían, como única forma de pagar su deuda y volver a Brasil cuanto antes.- Plácido Ana María se quedaron con la totalidad de los ingresos obtenidos por " Monja ", " Gordi " y " Gatita " por el ejercicio de la prostitución.- Plácido era poseedor de dos armas de fuego simuladas, portando una de ellas continuamente en el cinturón, a la vista de " Monja ", " Gordi " y " Gatita ", cuando se encontraba en el piso, teniendo la otra guardada en su automóvil. " Monja ", " Gordi " y " Gatita " , desconocían que las armas eran de "fogueo".- De otra parte, Plácido , realizaba comentarios en voz alta en el piso, de manera que pudieran oírle " Monja ", " Gatita " y " Gordi ", sobre el trágico destino que habían tenido otras mujeres, que habían tratado de escapar sin saldar sus deudas.- " Monja ", " Gatita " y " Gordi " carecían de permiso de residencia y de trabajo en España.- Antes del juicio oral, el 9 de enero de 2004, se presentó justificante por el Procurador de los acusados, de haber consignado la cantidad requerida en la pieza de Responsabilidad Civil de 4.500 euros; solicitando dicha representación procesal, a los efectos del artículo 21. 5º del C. Penal , que junto con el dinero incautado por la Policía se procediera a su entrega a las perjudicadas de dichas cantidades a partes iguales. Dicha Pieza de Responsabilidad Civil se está tramitando en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vigo." (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados, Plácido y Ana María , como autores responsables de los tres delitos de determinación mediante engaño a la prostitución, ya definidos, con la concurrencia de la atenuante de disminución o reparación del daño causado, a la pena de prisión, a cada uno, de 3 años de prisión y multa de 18 meses, con una cuota diaria de 12 €, para el primero, y, de 6 € para la segunda. Con la accesoria, para los dos, de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas privativas de libertad.-Asimismo debemos condenar y condenamos a dichos acusados, como autores responsables de un delito de promoción o favorecimiento de inmigración clandestina, ya definido, con la concurrencia de la atenuante, antes expresada, a la pena, a cada uno, de 2 años y 6 meses de prisión; con las mismas accesorias.-En concepto de responsabilidad civil, se condena a ambos acusados, a que conjunta y solidariamente, indemnicen a " Monja ", " Gatita " y " Gordi ", en 1500 €, a cada una de ellas.- Igualmente, se condena a los acusados al pago por mitad de las costas procesales causadas.- Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 188.1 y 313. 2 del Código Penal .

2. - Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto del artículo 851 de la misma ley procesal .

3. - Por vulneración de preceptos constitucionales que afectan a los derechos de los acusados, en base a lo establecido en el artículo 5. 4º de la L.O.P.J .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusoslos autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 23 de Mayo de 2005.

Examinaremos conjuntamente los motivos segundo y tercero que, aunque mantienen posturas casacionales por vias diferentes, tienen un denominador común.

1. - El motivo segundo utiliza la vía del quebrantamiento de forma del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal derivando hacia una predeterminación del fallo.

   La cuestión está incorrectamente planteada ya que, en realidad denuncia que la Sala ha argumentado la sentencia introduciendo justificaciones de la misma que chocan con la realidad de lo sucedido en el momento del juicio oral. En síntesis viene a decir que la resolución no puede basarse en que la propia defensa no ha impugnado ni puesto en duda el testimonio de los testigos de cargo. Es evidente que la labor de la defensa pasó por poner en duda esos testimonios, atribuyéndolos a motivaciones interesadas en cuanto que, tratándose de ciudadanas extranjeras, parece apuntar que fueron incitadas a denunciar las coacciones para ejercer la prostitución, con la promesa de, así conseguir el permiso de residencia.

   La afirmación final de que la predeterminación del fallo se deriva del rechazo de las pruebas de descargo constituye, por lo menos, una ligera imputación, que estimamos por no expresada, respecto de la imparcialidad de la Sala sentenciadora. No obstante al analizar la cuestión fundamental que plantea el motivo siguiente, nos enfrentaremos ante esta alegación que indudablemente tiene una plasmación real en la propia dinámica de las actuaciones y de los antecedentes de la causa.

2. - El motivo tercero estima que se ha vulnerado su derecho constitucional a la presunción de inocencia. Ello nos proporciona sustento necesario para comprobar, si efectivamente en el proceso valorativo de la prueba se han tenido o no en cuenta las tesis de la acusación y de la defensa y se ha justificado, suficientemente, la decantación por la versión acusatoria frente a las alegaciones contradictorias y las versiones de los hechos que facilitó la defensa.

3. - La sentencia, de forma metódica, después de calificar los hechos con arreglo al criterio que estima ajustado a los mismos, dedica el fundamento de derecho a justificar su convicción sobre los hechos.

   La sentencia valora las declaraciones de las testigos, calificándolas de claras, coherentes y espontáneas no sólo con sus anteriores manifestaciones sino, además, en conexión con otros elementos probatorios existentes en la causa.

4. - Analizando sistemáticamente los requisitos jurisprudenciales exigidos para dar valor al testimonio de la víctima, la Sala estima que no hay signo de que se trate de un testimonio vertido por venganza, resentimiento o cualquier otro móvil que pudiera enturbiar su credibilidad. En este punto conviene señalar que precisamente, uno de los argumentos de la defensa, era calificar todos los testimonios como interesados y movidos por el deseo de obtener el permiso de residencia.

   En orden a la verosimilitud del testimonio, el recurrente, sólo nos proporciona una teoría general sobre la exigencias de su contenido pero no entra en detalles específicos extraídos de la presente causa.

   Por último, la persistencia en la inculpación es un dato o signo de carácter escasamente convincente. Lo normal es que la denuncia se mantenga, salvo casos de arrepentimiento, en los mismos términos en que se formuló, entre otras razones, para evitar una posible acción por la vía de la acusación o denuncia falsa.

5. - Entrando en el análisis de la causa parece ser que la única testigo que se encontraba en ignorado paradero, se sustituyó por la lectura de sus manifestaciones en las diligencias de investigación, "sin oposición de la defensa" lo que niega tajantemente el abogado, si bien su posición no se refleja en el acta sucinta, lo que lógicamente no quiere decir que no combatiera su contenido.

   Los agentes de policía que intervinieron en la entrada y registro manifestaron que, en una caja fuerte, encontraron los pasaportes y los pasajes y en otra además de pasaportes y pasajes, dinero.Por último otro agente que al parecer sólo controló el movimiento de la gente, llega a la conclusión de que las testigos protegidas estaban vigiladas, sin explicar de donde obtuvo el dato.

6. - De todo lo expuesto no hay duda de que se debió razonar porqué no se daba crédito a las razones expuestas es su descargo por los acusados y testigos que trataron de justificar la denuncia por las razones ya expuestas. No obstante el testimonio de las víctimas aparece, en parte, corroborada por datos objetivos. Nada tiene de extraño que se guardaran los pasajes quizá con la intención de tenerlos controlados, pero no tiene explicación que se hiciera lo mismo con los pasaportes ya que era el único documento de identidad con el que podían circular por el exterior. En el caso de que saliesen indocumentadas se exponían a ser detectadas y controladas. Nadie ha justificado, de forma exculpatoria convincente, las razones de no entregarles los pasaporte aún a riesgo de que pudiesen ser expulsadas si había transcurrido el plazo de la estancia por razones turísticas y carecían de permiso de residencia y de trabajo.

   En esta última argumentación puede sostenerse la sentencia poniéndola en relación con las manifestaciones, incuestionablemente inculpatorias, no sólo de una testigo sino de tres que coinciden en detalles como el del porte del revólver en el cinturón del pantalón, dato que evidencia un inequívoco ánimo intimidatorio.

   Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

Nos resta por examinar el motivo primero que suscita, como conclusión de fondo, al amparo del articulo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la indebida aplicación del concurso entre los delitos relativos a la prostitución y el de inmigración clandestina.

1. - Todo su extenso alegato pasa mas por la confrontación con el hecho probado que por la vía de la alegación jurídica de la indebida calificación de los hechos.

   Hace mas hincapié en el tema del artículo 313.1 del Código Penal ya que mantiene que la doctrina acerca de si la prostitución es o no un trabajo no es pacífica. Sostiene que la chicas trabajaban para sí y que, en todo caso, el tipo genérico del artículo 188.1 del Código Penal subsume o absorbe la conducta de la emigración clandestina. El contenido de la sentencia se limita a considerar que se vulneraron los trámites necesarios para la permanencia en España y se les impuso unas condiciones laborales de absoluta desprotección colocándolas en situación de penuria.

2. - Nada tenemos que añadir a lo que se dice en el escrito del Ministerio Fiscal sobre la inequívoca concurrencia del tipo de prostitución coactiva que aparece perfectamente descrito en el relato de hechos probados. En este caso, no se discute que se trata de un delito en el que el bien jurídico protegido es el de la capacidad de autodeterminación de las personas mayores de edad para ejercer libre y voluntariamente a la prostitución.

   El delito del artículo 313.1 se encuentra bajo al rúbrica general de los delitos contra los derechos de los trabajadores y se castiga cualquier actuación que "promoviere o favoreciere, por cualquier medio, la inmigración clandestina de trabajadores a España".

   Su consumación se produce por el simple desarrollo de las conductas facilitadoras de la entrada en el territorio español sin cumplir las formalidades aduaneras y la leyes de inmigración de personas que en el caso del artículo 313.1 del Código Penal , debe complementarse con otro elemento del tipo que es la de la condición de trabajador de las personas cuya inmigración ilegal se favorece o facilita. Es necesario analizar separadamente el elemento normativo previo que es el de la inmigración clandestina.

   En la STS nº 1092/2004, de 1 de octubre , se decía lo siguiente sobre esta cuestión: "...conviene recordar que por trabajadores debe aceptarse un concepto amplio que incluya también a quienes pretenden obtener un puesto de trabajo en nuestro país y no solo a quienes ya lo han obtenido, pues como se razonaba en la STS núm. 739/2003, de 14 mayo , «de no entenderse el concepto en estos términos amplios, la norma carecería de contenido pues precisamente la inmigración clandestina se realiza por personas que pretenden obtener trabajo, pero que aún no disponen del permiso necesario para ser considerados legalmente como trabajadores en nuestro país».

   En cuanto a lo que deba entenderse por inmigración clandestina, en principio no es posible identificarla de un modo excluyente con aquella que tiene lugar evitando los pasos fronterizos establecidos por las autoridades correspondientes de cada país. Inmigración clandestina no es solo aquella que se lleva a cabo mediante una entrada cuya realidad física se oculta a las autoridades, aunque ésta también lo sea.Dice la STS núm. 739/2003, de 14 mayo , antes citada, que debemos entender por la inmigración clandestina a la que se refiere el artículo 313 del Código Penal , «el hecho de facilitar la llegada al territorio español de una persona de modo secreto, oculto, subrepticio o ilegal. Hay que referir este comportamiento punible al hecho mismo del transporte, su organización, su realización o incluso la posterior acogida en España en connivencia con quienes participaron o prepararon el viaje correspondiente». En otras resoluciones se identifica inmigración clandestina con aquella que se efectúa al margen de la normativa administrativa que regula la entrada de extranjeros en España ( STS núm. 2205/2002, de 30 enero 2003 ).

   En esta sentencia, la núm. 2205/2002, se consideró inmigración clandestina la entrada en nuestro país como turista cuando la finalidad era trabajar en un club de alterne. Y de la misma forma en la STS núm. 1045/2003, de 18 de julio .

   Por lo tanto, de un lado, la jurisprudencia ha considerado como trabajador a quien aún no lo era pero pretendía serlo, y de otro lado, consideró favorecimiento de la inmigración clandestina la actividad de quien facilitó la entrada de una persona en el País declarando falsamente una finalidad legítima para su visita, cuando desde un primer momento quien favorecía tal inmigración lo hacía para destinar al inmigrante al ejercicio de la prostitución. También será, pues, inmigración clandestina aquella que se realiza, revistiéndola de una apariencia de legalidad, ocultando a las autoridades la finalidad ilícita con que se hace, y que de ser conocida la haría imposible".

   El término empleado por la Ley, "clandestino", puede interpretarse como referido a algo secreto u oculto y según el DRAE, especialmente a aquello hecho o dicho secretamente por temor a la ley o para eludirla. Su significado gramatical referido a la inmigración comprende tanto aquella que no se ve al realizarse a través de lugares no establecidos para ello, fuera del acceso de las autoridades, como aquella otra que se ejecuta mediante mecanismos tendentes a la desfiguración y ocultación de sus aspectos ilegales.

   Por otro lado, el bien jurídico protegido son los derechos de los trabajadores, y concretamente en relación al artículo 313.1 , frente a las condiciones perjudiciales que se derivan para los mismos de su condición de inmigrantes clandestinos, lo que favorece su explotación y su sumisión a condiciones no aceptables. Según la STS nº 1330/2002, de 16 de julio , "el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral mediante la sanción de conductas que atentan contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores ( STS de 30 de junio de 2000 )".

   La interpretación acogida por la jurisprudencia mayoritaria de la Sala, y mantenida en el Pleno no jurisdiccional de fecha 13 de julio de 2005, no solo es posible gramaticalmente, sino que supone una mejor protección del bien jurídico. No cabe ninguna duda que la condición de inferioridad del trabajador puede surgir tanto de un caso como del otro, que en ese aspecto no presentan diferencias sustanciales.

   En el caso actual, se declara probado que, con la finalidad de traer a las víctimas del hecho a España, un hermano de la acusada, les "compró en Brasil, tres pasajes de avión desde Sâo Paulo a París, para el día 31 de julio de 2003, de ida y vuelta, para pasar como turistas". No se trata, por lo tanto, del incumplimiento del plazo de estancia como turista por parte de las mujeres, ni de la decisión de éstas de quedarse a trabajar una vez consumido el lazo de la estancia legal, ni tampoco de la explotación de unas personas que en su momento entraron como turistas. Lo que se declara probado es que los acusados se organizan para traerlas a España y que, para que entren como turistas en el espacio Schengen, les facilitan un billete de ida y vuelta, con lo cual aparentan una finalidad puramente turística y ocultan la inmigración real, que subyace bajo esa apariencia, a las autoridades encargadas de evitarla.

   Por otra parte, el artículo aplicado en la sentencia es el 188.1 en la redacción vigente hasta 30 de setiembre de 2003, que sancionaba la determinación a la prostitución mediante engaño, y otras modalidades. Nada se dice en el mismo respecto de la nacionalidad del sujeto pasivo ni, en su caso, de la forma de entrada en España. Si se tratara de españolas o de extranjeras residentes legalmente en España, se aplicaría solo el 188.1, es decir, que la conducta consistente en traer subrepticiamente a dichas personas a España que no está sancionada por ese artículo y que sin embargo es relevante penalmente, en cuanto aparece sancionada por otro precepto.

   Y de otro lado, el 188.2 en la redacción vigente al tiempo de los hechos no se refiere a la entrada, estancia o salida clandestinas. La clandestinidad es un elemento relevante que se sanciona en otros artículos (313.1 CP ).Por todo ello, el motivo se desestima.

   III.