STS 834/1999, 25 de Mayo de 1999

Ponente:GREGORIO GARCIA ANCOS
Número de Recurso:845/1998
Número de Resolución:834/1999
Fecha de Resolución:25 de Mayo de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Fidel , Carlos Antonio , María Inés , Gerardo , Luis Alberto , Humberto , Antonia y Ángel Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que les condenó por delito contra la salud pública, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por la Procuradora Sra. Dña. Alicia Martín Yañez , y el acusado Fidel por la Procuradora Sra. Dña. Rosalía Rosique Samper.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Palma de Mallorca, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 4081/96, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho probado:

    " HECHOS PROBADOS.- I.- Se declaran expresamente probado que: 1) Sobre las 18'00 horas del 17 de septiembre de 1996 el acusado Carlos Antonio contactó en la esquina de la calle Felipe II con la calle Infante Pagano con Bruno al que entregó a cambio de 3.000 pts una papelina que una vez analizada resultó contener 0'042 gramos de heroína, cuyo valor ha sido fijado en 1.700 pts.- Carlos Antonio , conocido por Gamba , nacido el 18 de septiembre de 1964 ha sido ejecutoriamente condenado por múltiples delitos entre ellos por hurto en sentencia firme de 23 de enero de 1992, por robo en sentencia firme de 16 de diciembre de 1993, por quebrantamiento de condena en sentencia firme de 11 de marzo de 1994, por un delito contra la salud pública en sentencia firme de 15 de noviembre de 1995, por dos delitos distintos de robo en sentencias firmes de 30 de noviembre de 1995 y 10 de noviembre de 1995, por robo en sentencia firme de 11de septiembre de 1995 y por robo con violencia en sentencia firme de 30 de septiembre de 1995.- El acusado desde el día 24-10-1996 sigue el Programa de Reducción del Riesgo de las Toxicomanías, de la Cruz Roja Española, y acude regularmente al centro para efectuar mantenimiento con metadona, sufriendo, con anterioridad a esta fecha, adicción, durante quince años, a la heroína, que sufragaba en parte con el modo descrito, e iniciando el referido tratamiento con metadona en fechas que no constan exactamente pero coetáneas a los hechos.-2) Sobre las 19'10 horas del 17 de septiembre de 1996 el acusado Carlos Antonio contactó en la calle Infante Pagano con Luis Pablo a quien entregó a cambio de 2.000 pts una papelina de heroína si bien el citado comprador al ser interceptado por la policía se introdujo la papelina en la boca engulléndola.-3) El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, sostuvo que sobre las 18'30 horas del 18 de septiembre de 1996 el acusado Fidel contactó en la calle Infante Pagano con Rodrigo a quien entregó acambio de dinero una papelina de heroína siendo interceptado instantes después el comprador por una dotación policial ocupándole la papelina adquirida que una vez analizada resultó contener 0'040 gramos de heroína, cuyo valor ha sido fijado en 1.700 pts.

    4) El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, mantuvo que sobre las 8'30 horas del 27 de septiembre de 1996 el acusado Luis Alberto contactó con Domingo conduciéndole hasta donde se encontraba el acusado Carlos Antonio quien entregó al comprador una papelina de heroína no logrando los funcionarios policiales interceptar al comprador.-5) El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, pretendió que sobre las 8'45 horas del 27 de septiembre de 1996 el acusado Donato contactó con Bruno entregándole éste un anillo que el acusado examinó mostrándoselo seguidamente a la otra acusada María Inés quien valoró el anillo en 2.000 pts tras lo cual el acusado Donato entregó al comprador una papelina a cambio del referido anillo, no logrando los funcionarios policiales interceptar al comprador.

    6) Sobre las 10'40 horas del 16 de octubre de 1996 el acusado Fidel entregó en la calle Infante Pagano a Jose Enrique a cambio de dinero dos papelinas de heroína siendo interceptado instantes después el comprador por una dotación policial ocupándole las papelinas adquiridas que una vez analizadas resultaron contener 0'058 gramos de heroína, cuyo valor ha sido fijado en 3.400 pts.- El acusado nacido el 21 de octubre de 1973, ha sido ejecutoriamente condenado por múltiples delitos entre ellos por lesiones en sentencia firme de 23 de mayo de 1994, y por 5 delitos distintos de robo en sentencias firmes de 10 de noviembre de 1995, 6 de noviembre de 1995, 21 de diciembre de 1995, 25 de septiembre de 1996 y 11 de julio de 1995.- Fidel al ser examinado por el Médico Forense, el 9.11.96, refirió adicción a la heroína y cocaína con consumo de 4-5- papelinas al día desde 3-4- años antes y al examen físico presentaba puncturas venosas múltiples en antebrazos y flexura de codos con estigmas consistentes en hirerpigmentación compatibles con la adicción referida, que sufragaba, en parte, con hechos como los descritos, y sin que tuviera, en dicho momento, signos objetivos de síndrome de abstinencia.-7) Sobre las 12'00 horas del 16 de octubre de 1996 el acusado Alonso habló con Montserrat , sin que conste quién se dirigió a quién, y Alonso avisó a su hermano Fidel quien bajó a la calle Infante Pagano y manteniéndose Alonso al margen Fidel entregó, a cambio de dinero, dos papelinas de heroína a Montserrat que fue interceptada, instantes después, por el policía NUM000 que le ocupó las referidas papelinas que, al ser analizadas, resultaron contener 0'090 gramos de heroína cuyo valor ha sido fijado en 3.400 pts.-8) Sobre las 12'30 horas del día 16 de octubre de 1996 el acusado Fidel contactó con Miguel en la calle Infante Pagano entregándole a cambio de dinero dos papelinas de heroína, siendo interceptado instantes después el comprador por una dotación policial que le ocupó las papelinas adquiridas que una vez analizadas resultaron contener 0'082 gramos de heroína, cuyo valor ha sido fijado en 3.400 pts.-9) Sobre las 13'20 horas del 21 de octubre de 1996 el acusado Luis Alberto contactó en la esquina de la calle Felipe II con la calle Infante Pagano con Fernando a quien entregó a cambio de dinero una papelina de heroína siendo interceptado instantes después el comprador por una dotación policial acupandole la papelina adquirida que una vez analizada resultó contener 0'037 gramos de heroína, cuyo valor ha sido fijado en 1.700 pts.- Luis Alberto , conocido también como "el Lejía", nacido el 15 de noviembre de 1957 ha sido ejecutoriamente condenado por un delito de hurto en sentencia firme de 30-12-91, habiendo obtenido el beneficio de suspensión de condena por auto de 6 de febrero de 1992, notificado el 14 de febrero de 1992 y por un delito contra la salud pública en sentencia firme de 26 de enero de 1994.- El acusado, al ser detenido el 13 de noviembre de 1996, era adicto a la heroína desde hacía más de siete años, que sufragaba en parte con la realización de hechos como los descritos, y presentaba, en aquel momento, signos recientes de venopunciones derivadas de su ingesta por v ía parenteal así como signos antiguos del mismo tipo de venopunciones, sugerentes de uso continuado, por dicha vía, de heroína y al ser reconocido por el Médico Forense, el siguiente día 15, se le observaron síntomas de abstinencia por opiáceos (grado 1-2).- El acusado tiene problemas de comunicación por ser sordo de un oído y oir regular del otro, lo que le ocasiona dificultades de vocalización y es, además, analfabeto.

    10).- Sobre las 12'30 horas del 29 de octubre de 1996 el acusado Gerardo contactó con Juan al que entregó a cambio de dinero una papelina de heroína que el comprador se inyectó momentos después ocupàndosele únicamente por la policía al ser interceptado el envoltorio de plástico en el que se hallaba la heroína.- Gerardo , nacido el 31 de julio de 1966, ha sido ejecutoriamente condenado por diversos delitos, entre ellos por robo en sentencia firme de 7-9-89, por robo en sentencia firme de 5 de diciembre de 1990, por hurto en sentencia firme de 12 de julio de 1991, por robo en sentencia firme de 7 de marzo de 1995.- El acusado refirió al Médico Forense, en noviembre de 1997, adicción a la heroína por vía parenteral con unaadicción de dieciséis años y consumos de 1/2-1/4 gramos por día sin que en dicho momento presentara puncturas venosas recientes pero sí estigmas consistentes en reacción cicatricial en la flexura del codo y antebrazo izquierdo, encontrándose, ocho meses antes a la ultima fecha referida, en tratamiento sustitutivo con metadona habiendo tenido, con el tiempo, varios intentos de deshabituación con posteriores recaídas y antecedentes de depresión reactiva, unida a épocas de ausencia de droga, que al ser examinado se encontraba compensada sin tratamiento.- La adicción referida se financiaba, en parte, mediante la realización de hechos como el descrito.-11) .- Sobre las 11'40 horas del 5 de noviembre de 1996 el acusado Carlos Antonio contactó con Rosendo a quien entregó a cambio de 2.000 pts una papelina de heroína siendo interceptado el comprador instantes después por una dotación policial que le ocupó la papelina adquirida que una vez analizada resultó contener 0'034 gramos de heroína, cuyo valor ha sido fijado en 1.700 pts.-12) Poco después de las 11'35 horas del día 13 de noviembre de 1996 los funcionarios policiales números NUM001 y NUM002 identificaron en el interior del Bar Mateo, sito en la calle Felipe II de esta ciudad, a Luis Alberto que se encontraba apoyado en la barra del mismo y que llevaba, en una servilleta que tenía en la mano izquierda, diecisiete bolsitas de plástico que contenían heroína de una riqueza aproximada del 56 por ciento, en forma de polvo y compacta, que aquel poseía para su venta y distribución, deteniéndole seguidamente.- Sobre las 11'40 del mismo día la comisión judicial, provista de mandamiento de entrada y registro dictado por el Ilmo. Sr. Juez de Instrucción nº 3 de Palma, practicó la entrada y registro del domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM003 primero derecha, en el que vivía el acusado, su madre y su hermana Antonia practicándose, en presencia de ésta y del Secretario Judicial, por los policías nºs. NUM001 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 y sin que conste en el mismo la presencia del detenido Luis Alberto .- En el curso del mismo se halló una papelina detrás del sofá existente en la sala comedor y otra en el dormitorio de la izquierda siendo heroína de idénticas características a la del resto de las papelinas indicadas y pesando, las diecinueve, ochocientos cuarenta y cinco miligramos, con un valor tasado de 159.800 pesetas.-13) Sobre las 9'45 horas del 26 de noviembre de 1996 el acusado Gerardo contactó con un individuo no identificado al que a cambio de 2.000 pts entregó una papelina de heroína. Instantes después la acusada María Inés entregó al acusado Gerardo una papelina de heroína a cambio de dinero, siendo detenido en las inmediaciones Gerardo ocupándole la papelina que había recibido de María Inés así como otras dos papelinas, así como 6.000 pts. producto de la venta a terceros de heroína. Una vez analizadas las tres papelinas resultaron contener 0'095 gramos de heroína y cuyo valor ha sido tasado en 5.100 pts.- María Inés , nacida el 1 de septiembre de 1963, ha sido ejecutoriamente condenada por un delito contra la salud pública en sentencia firme de 18 de noviembre de 1993, habiendo obtenido el beneficio de la suspensión de condena por 5 años por auto de 30 de mayo de 1994.-14) El policía NUM004 , sobre las 13'30 horas del día 26 de noviembre de 1996 vio circular, por la calle Infante Pagano, a tres personas que resultaron ser Antonia , nacida el 8 de octubre de 1974, su esposo Ángel Daniel , nacido el 20-9-73 y ejecutoriamente condenado por un delito de hurto en sentencia firme de 11 de junio de 1991 y un delito contra la salud pública en sentencia firme de 14 de junio de 1993 y Humberto , nacido el 18 de julio de 1952 y sin antecedentes penales. Este último, que trabaja como monitor de pintura en el Centro Penitenciario de Palma, había aceptado el encargo efectuado por el interno Carlos María para que visitara a su hermano Ángel Daniel y le solicitara dinero y en cumplimiento del mismo se encontraba en la calle citadas personas. Ángel Daniel le dijo que no podía darle dinero para su hermano pero que le daría una cosa para éste y envió a su esposa a buscar una bolsita de plástico, transparente, que contenía heroína compacta con una riqueza aproximada del 39 por ciento y un peso de ochocientos sesenta y cuatro miligramos y que se encontraba en la mesilla de noche de la habitación de matrimonio de su domicilio, sito en la DIRECCION000 nº NUM003 1º derecha. Antonia hizo lo que le dijo su marido, subió a su domicilio, bajó y entregó la bolsita a Humberto , conociendo todos que contenía heroína y advirtiéndole Ángel Daniel que "tuviera cuidado".- Al haber observado el funcionario policial citado los manejos relatados, informó a sus compañeros, por radio, y los policías NUM005 y NUM009 interceptaron a Humberto , en la cercana calle General Riera, quien voluntariamente les hizo entrega de la heroína, que portaba en el bolsillo del pantalón para entregar a Carlos María y, con ingenuidad, les relató los hechos, pero no reconoció saber que la papelina contenía heroína.- Ángel Daniel fue examinado, a los dos días de los hechos, por el Médico Forense al que refirió adicción a la heroína por vía intravenosa con consumos diarios de menos de 1/8 de gramos desde hacía diez años y presentaba, al examen físico, puncturas venosas recientes y estigmas consistentes en cicatrices en brazo derecho y síntomas y signos objetivos del síndrome de abstinencia consistentes en escalofríos, vómitos y cansancio.-15) En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal afirmó que sobre las 17'35 horas del 26 denoviembre de 1996 el acusado Fidel que se encontraba en libertad tras su estancia en prisión por los hechos reseñados anteriormente contactó en la calle Infante Pagano con Antonia entregándola a cambio de

    3.000 pts una papelina de heroína si bien el comprador al ser interceptado instantes después por una dotación policial se introdujo la papelina de heroína en la boca engulléndola.-16) Sobre las 12'45 horas el acusado Fidel contactó en la calle Infante Pagano con Felix al que, a cambio de 2.000 pts entregó una papelina de heroína siendo interceptado instantes después este último por una dotación policial que le ocupó la papelina adquirida que una vez analizada resultó contener 0'037 gramos de heroína, cuyo valor ha sido fijado en 1.700 pts.-II.- El día 7 de octubre de 1996 se practicó con autorización judicial un registro en el domicilio de Carlos Antonio en la calle DIRECCION001 número NUM010 b, 2º primero, en el que se ocuparon múltiples recortes de plástico de los utilizados por el acusado para confeccionar papelinas de heroína así como

    70.000 pts y 10 monedas de oro valoradas conjuntamente en 482.500 pts, todo ello producto de la venta realizada por el acusado a terceros de heroína.-III.- El día 7 de octubre de 1996 se practicó registro, con autorización judicial, en el domicilio del acusado Fidel ocupándosele una bolsita de plástico conteniendo 0'776 gramos de cocaína de una pureza aproximada del 75 por ciento, cuyo valor ha sido tasado en 12.584 pts, que se encontraba bajo la nevera y dos papelinas que resultaron contener 0'074 gramos de heroína, cuyo valor ha sido fijado en 3.400 pts, así como diversos recortes de plástico de los utilizados por el acusado para confeccionar las papelinas de heroína y cocaína y 26.000 pts y diversos anillos y pulseras producto todo ello de la venta a terceros de heroína. Las sustancias intervenidas eran poseídas por el acusado para su venta.

    IV.- La Asociación de Vecinos de DIRECCION002 denunció a la Fiscalía Antidroga de Baleares que desde agosto de 1996 multitud de toxicómanos acudían a la barriada, conocida como Corea, a adquirir drogas y ello ocasionó que a partir de septiembre del mismo año se iniciara la vigilancia de la zona por la policía Nacional de lo que derivó los hechos consignados anteriormente."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLO.- en atención a todo lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia de Palma de Mallorca: HA DECIDIDO: 1º/ ABSOLVER a Donato y a Alonso del delito el artículo 368 del Código y declarando de oficio las costas correspondientes.- 2º/ CONDENAR en concepto de autores criminalmente responsables de tal delito a: A) Carlos Antonio , en quien concurre la circunstancia atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal y la agravante 8ª del artículo 22 del mismo cuerpo legal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE CINCO MIL CUATROCIENTAS PESETAS (5.400) y al pago de las costas correspondientes.- B) Fidel en quien concurre la circunstancia atenuante 2ª del artículo 21 del Código penal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE VEINTISIETE MIL OCHOCIENTAS OCHENTA Y CUATRO PESETAS (27.884), con responsabilidad civil subsidiaria de quince días, y al pago de las costa correspondientes.-. C) Luis Alberto , en quien concurre la eximente incompleta 1ª del artículo 21 del Código Penal en relación a los números 2º y 3º del artículo 20 del mismo, y la agravante nº 8 del artículo 22 del citado cuerpo legal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION Y MULTA DE OCHENTA MIL PESETAS con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días y al pago de las costas correspondientes.- D) Gerardo , en quien concurre la atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal la pena de TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE DOS MIL PESETAS con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria y al pago de las costas correspondientes.- E) María Inés , en quien concurre la circunstancia agravante 8ª del artículo 22 del Código Penal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN Y MULTA DE CUATRO MIL PESETAS

    (4.000) y al pago de las costas correspondientes.- F) Ángel Daniel , en quien concurre la atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal y la agravante 8ª del artículo 22 del mismo cuerpo legal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION Y MULTA DE CIENTO TRECE MIL NOVECIENTAS PESETAS (113.900) y al pago de las costas correspondientes.- G) Humberto , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE CIENTO TRECE MIL NOVECIENTAS PESETAS (113.900), con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de treinta días y al pago de las costas correspondientes.- 3º/ CONDENAR en concepto de cómplice (artículo 29 del Código Penal) del delito del artículo 368 del mismo cuerpo legal a Antonia , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE OCHENTA MIL PESETAS con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, y al pago de las costas correspondientes.- 4º/ ORDENAR el comiso y destrucción de la droga intervenida.-5º/ ORDENAR el comiso del dinero y efectos referido en el relato fáctico como producto de la venta de estupefacientes.-- 6º/ ABONAR para el cumplimiento de las condenas la prisión preventiva sufrida durante esta causa.- 7º/ ORDENAR la remisión del testimonio de esta sentencia al Juzgado de lo Penal nº 2 a losefectos que puedan ser procedentes en relación a la suspensión de condena concedida a María Inés en la causa 1281/1992, ejecutoria 573/93.- 8º/ ORDENAR la conclusión, conforme a Derecho, de las piezas de responsabilidad civil de Antonia Y María Inés .".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el acusado Carlos Antonio y siete más, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Carlos Antonio , María Inés , Gerardo , Luis Alberto , Humberto , Antonia y Ángel Daniel , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Amparado en el número 1 del artículo 849 de la L.E.Crim. por considerar que se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto nos basamos en la aplicación indebida del art. 21.2 del Código penal y la inaplicación indebida del art. 21.1 del C.P. en relación con el art. 20.2 y el art. 68 del mismo texto legal, en cuanto a los acusados, Carlos Antonio , Gerardo , y Ángel Daniel .- En los hechos probados se reconoce, en el caso de los tres acusados mencionados, su grave dependencia respecto de sustancias estupefacientes en al momento de la comisión de los delitos.-MOTIVO SEGUNDO.- Amparado en el número 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tanto, dados los hechos declarados probados, se ha cometido una infracción en la aplicación del artículo

    24.2 de la Constitución Española, que consagra como derecho fundamental el de la presunción de inocencia, que ha sido violado.- Se denuncia infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Crim, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia contemplado en el apartado 2 del art. 24 de la Constitución Española. Dicho principio se inserta sobre dos ideas esenciales, de un lado el principio de valoración de la prueba en proceso penal, y, de otro, que la Sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba suficientes para desvirtuarlo, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como a lo concerniente a la participación que en el mismo tuvieron los acusados.- 1.-Acusado Carlos Antonio .- Se le acusa de la venta de estupefacientes a Bruno , pero, por una parte, aunque los policías intervinientes manifestaran que vieron la entrega de dinero "a cambio de algo", ese "algo" no está acreditado, máxime cuando el propio comprador negó que el acusado le hubiera vendido la droga.- 2.-Acusada María Inés , Se la acusa de la entrega a Gerardo de una papelina, entregándole éste dinero. Existe una clara contradicción que se observa entre lo manifestado en la vista por el funcionario de policía en el sentido de que él no hizo ninguna de las intercepciones de los compradores y lo que manifiesta en el atestado en lo referente a este hecho 3.- Acusado Gerardo .- Se acusa a mi representado de la venta a Juan , sin embargo, las declaraciones de los testigos entendemos que son confusas y nada concluyentes respecto de que efectivamente el acusado hubiera proporcionado a Juan la droga.- 4.- Acusado Luis Alberto

    .- A éste se le acusa de la venta a Fernando , pero en todo momento los policías al testificar dicen que lo único que vieron fue el dinero, mientras que el supuesto comprador podía ya llevar la heroína encima.- 5.-Acusado Humberto - A éste se le acusa de haber recogido de Antonia y Ángel Daniel una papelina para entregársela al recluso Carlos María en el Centro Penitenciario de Palma. sin embargo, no podemos dejar de lado la sensación subyacente en los hechos de que Humberto se comportó de forma totalmente ingénua desde un principio.- 6 y 7.- Acusada Antonia y Ángel Daniel .- Se les acusa de haber entregado a Humberto una papelina para el hermano de Ángel Daniel Sin embargo, en cuanto a Antonia , afirmar que ésta sabía lo que contenía la papelina es demasiado aventurar.-II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Fidel , se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO PRIMERO Y UNICO.- Se funda en el artículo 849.1 por considerar que los hechos declarados probados se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo. En concreto se basa en la aplicación indebida del art. 21.1 del Código Penal y la inaplicación indebida del art. 21.1 del Código penal en relación con el art. 20.2 y el art. 68 del citado texto legal.- De acuerdo con el relato de hechos declarados probados a mi patrocinado se le debería haber aplicado la circunstancia eximente incompleta de drogadicción, y no la atenuante analógica, tal y como se acuerda en el Fallo de la Sentencia cuya casación interesamos.-5.- Instruído el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos paras señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de Mayo de 1.999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE FidelUNICO.- Este recurrente alega un solo motivo con sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con fundamento sustantivo en haberse aplicado indebidamente el artículo 21.2 del Código Penal en cuanto define la atenuante de drogadicción, y no haberse aplicado la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el 20.2, del mismo Texto legal.

Según los hechos probados de la sentencia, no cabe duda que el acusado y ahora recurrente era adicto al consumo de drogas desde hacía mucho tiempo, de ahí que se le haya aplicado la referida atenuante del artículo 21.1 del Código. Sin embargo, de esos mismos hechos, a los que necesariamente nos hemos de ceñir dada la vía casacional empleada, no se infiere que al tiempo de cometer la infracción penal se hallase en estado de intoxicación, no ya plena, ni siquiera semiplena, ni que en totales momentos se encontrase bajo la influencia del síndrome de abstinencia que le impidiera comprender, aunque fuera de modo parcial, la ilicitud de su acción delictiva. por ello entendemos bién aplicada la atenuante y no la eximente incompleta, pués lo único demostrado en autos es el dato, que podríamos llamar objetivo, de la drogadicción, pero no que ésta influyera de manera importante en sus facultades volitivas e intelectivas.

El motivo debe desestimarse.

RECURSO DE Carlos Antonio , María Inés , Gerardo , Luis Alberto , Humberto , Antonia y Ángel Daniel .

PRIMERO

El inicial motivo de este recurso se centra desde el punto de vista adjetivo en el artículo 849.1º de la Ley procesal por haberse aplicado indebidamente el artículo 21.2 del Código Penal y no haberse aplicado el artículo 21.2, en relación con el 20.2 del mismo Cuerpo Legal.

El motivo se refiere exclusivamente a los encausados Carlos Antonio , Gerardo y Ángel Daniel , y contiene los mismos argumentos impugnatorios del recurso relativo a Fidel . Siendo la situación de unos y otros, según los hechos probados, de carácter idéntica o parecida, nos remitimos a lo razonado con anterioridad, sin necesidad de volver a repetirlo.

Se rechaza el motivo.

SEGUNDO

Ya en relación a todos los recurrentes, este segundo motivo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del principio de presunción de inocencia del artículo

24.2 de la Constitución.

Con carácter general, y antes de hacer concreción de cada uno de esos recurrentes, hemos de reiterar por enésima vez que es constante jurisprudencia la de que ese principio presuntivo sólo puede aceptarse cuando de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que ante esas pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que tiene su raíz y razón de ser en el principio de inmediación que por todos ha de ser respetado.

En el caso que nos ocupa se aprecia, en el desarrollo del motivo, que los recurrentes conculcan ese principio valorativo en cuanto tratan constantemente de valorar la prueba existente de forma distinta, y lógicamente a su favor, a como lo hizo el Tribunal "a quo", dialéctica ésta (y en ello insistimos), impermisible en un recurso de casación.

Con independencia de ello, y aunque sea de forma muy breve, hemos de indicar que existen pruebas más que suficientes que desvirtúan el principio presuntivo respecto a cada uno de los encausados, y así tenemos:

- Carlos Antonio : Declaraciones de los Policías intervinientes en el caso efectuadas en el plenario, con las necesarias garantías de oralidad y contradicción; declaración del comprador de la droga en período de instrucción y aunque de ella se retractase en el acto de juicio oral, ya que corresponde a la Sala sopesar la veracidad de una y otra manifestación; finalmente, y aunque sea como un simple indicio, el hallazgo en el domicilio del acusado de recortes de plástico que tenían la misma forma de los utilizados habitualmente en la preparación o envase de la droga que se destina a la venta.

- María Inés : Declaración del coacusado Gerardo en el juicio oral y la del Policía nº NUM004 que nos demuestran que este acusado vendió a un individuo una papelina de heroína que previamente le había sidoentregada por María Inés , sin que para entender lo contrario tenga virtualidad suficiente el hecho de que el agente de la autoridad se encontrase cerca de donde se efectuó la transacción.

- Gerardo : Las manifestaciones hechas con plenas garantías legales por el Policía antes reseñado y también por el nº NUM000 .

- Luis Alberto : Portaba en el momento de su detención 17 papelinas con droga; las manifestaciones de los dos policías antes reseñados.

- Humberto : Poseía una determinada cantidad de droga que resultó ser heroína; su propia declaración y la de Ángel Daniel efectuadas en el plenario, en la que reconocen ambos que éste entregó a aquél un gramo de droga en una papelina.

- Antonia y Ángel Daniel : Las manifestaciones del Policía nº NUM004 y las de los Agentes nºs. NUM011 y NUM008 que interceptaron la droga, y las propias declaraciones de Ángel Daniel antes reseñadas, que tampoco pueden ser tachadas de ilegalidad al haberse efectuado en la plenario con las garantías precisas.

Por lo brevemente expuesto se desestima este segundo y último motivo.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por Infracción de Ley, interpuesto por las representaciones de los acusados Fidel , Carlos Antonio , María Inés , Gerardo , Luis Alberto , Humberto , Antonia y Ángel Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.