STS 96/1999, 21 de Enero de 1999

Ponente:EDUARDO MONER MUÑOZ
Número de Recurso:3963/1997
Número de Resolución:96/1999
Fecha de Resolución:21 de Enero de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por los acusados Marcos Y Sebastián , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona de fecha diez de Noviembre de mil novecientos noventa y siete que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Corbalan Dilme y Brualla Gómez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de San Feliu, instruyó sumario 3/94 contra Marcos Y Sebastián , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona que con fecha diez Noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado.

    Por la información confidencial, la Policía sospechó en Septiembre de 1.994, la existencia de un posible tráfico de drogas, que concernía a las personas de los procesados, Sebastián , Yolanda Y Marcos , todos mayores de edad, con antecedentes penales el primero dimanante de su condena por la Sala Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en las diligencias previas 3080/94 a las penas de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA, y sin antecedentes penales los segundos, por lo que previo montar el pertinente dispositivo se localizó al primero en Barcelona detectándole actos de transmisión y ocupándole otra cantidad de sustancia estupefaciente, en su domicilio de aquella ciudad, AVENIDA000 , NUM000 por cuyos actos fue condenado ante aquel Tribunal. En dicho acto de entrada y registro, asimismo le fue ocupado el número de teléfono del procesado Marcos el cual, asimismo había telefoneado un par de veces en plena diligencia, por lo que por doble motivo, supieron del domicilio del mismo y de su anterior compañera, la procesada Yolanda , montando el consecuente servicio en el domicilio de ambos en CALONGE, procediendo a la detención de Marcos , sobre las 12 horas del día 23 del propio mes y año, ocupándole en la guantera del coche, R-11 matrícula FO-....-F la sustancia que analizada consistió en heroína, con un peso bruto de 20,902 gr. y neto de 19,924 y un 55 por ciento de riqueza base así como una libreta roja, que contenía diversas anotaciones de venta de droga, con iniciales y algunos nombres de presuntos compradores. Poco despues, siguiendo en vigilancia, la fuerza instructora, detuvo a la otra procesada Yolanda , cuando llegó al garaje de su casa, a bordo de un vehículo turismo BMW matrícula Q-....-QP . Trasladados ambos al cuartel de la Guardia Civil suscribieron su conformidad personal autorizando el registro en dicho domicilio sito DIRECCION000 Manzana nº NUM001 y NUM002 , previo requerimiento al efecto, practicandose el registro en presencia de dos testigos, vecinos del lugar que fueron requeridos al efecto, ante los que se procedió a dar lectura de la conformidad autorizada prestada por los interesados, que colaboraron seguidamente en la diligencia posterior. En el curso de la misma, fue hallado en una de las habitaciones del piso superior, un bote de desodorante marca Williams que contenía en suinterior sustancia que analizada resultó ser heroína, con un peso bruto de 212 gr. y neto, de 203,44 gr. y pureza de un 50 por ciento en riqueza base. Dicha sustancia, le había sido entregada a Marcos , por el otro procesado Sebastián , en fecha que no consta, con el encargo de guardarla para su destino al tráfico de drogas a cambio de una comisión de un millón y medio de ptas. En dicho registro también se ocupó una pistola de gas con 42 cartuchos calíbre 22 L.R.; un sobre con 40 billetes de 5.000 ptas. procedente del tráfico y una agenda negra con anotaciones también propias de Marcos , con igual finalidad. Y en la habitación de la procesada, fue hallada en el interior de una caja fuerte, oculto, talón por importe de

    4.100.000 ptas. firmado por Marcos , tres billetes de 10.000 y diversas joyas; asimismo en posterior registro, previo mandamiento judicial, se ocupó en una caja fuerte de seguridad nº 103 de la Sucursal del Banco de Sabadell en Palamos, el paquete de joyas, que figura en el listado pertinente o anexo, y figuran depositadas, habiendo sido valorada en 9.415.000 pesetas teniendo una antigüedad de 30 a 40 años, la mayoría de elaboración artesanal. Asimismo se ocupó, una balanza en la cocina de la casa, cuya titularidad o dedicación concreta, no consta. Asimismo fueron intervenidos pasaporte a nombre de los tres procesados apareciendo sellos de entrada y salida en Bankok (Tailandia) poseyendo los varones, dos de ellos cada uno, y otro la procesada, todos en vigor, habiendo realizado viajes conjuntos, o en la misma fecha, Marcos y Yolanda en dos ocasiones. Ninguno de ellos tiene drogadicción a los estupefacientes, pero si una hija de la procesada, que también había realizado con su madre uno de lo viajes conjuntos, no habiéndose acreditado fehacientemente, la intervención o participación de la procesada Yolanda , en los actos consunos de tráfico que realizaron los otros dos. Dichos procesados, han estado privados de libertad, Marcos , del 23-9-94, al 25-8-95, y Yolanda , del 23-9-94 al 27-9-94.

  2. - La mencionada Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Marcos Y Sebastián , como autores responsables de un delito de contra la salud pública previsto y penado en los artículos dichos sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE CIENTO UN MILLONES DE PESETAS, a cada uno de ellos, accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales por partes iguales procediendo el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida dandole el destino legal, asi como del dinero en metálico y vehiculos y demás efectos ocupados a los procesados.Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la procesada Yolanda , del delito imputado por el M. Fiscal con todos los pronunciamientos inherentes a tal resolución, y declaración de las costas de oficio respecto a la misma, debiendole ser retornadas las joyas del anexo, metálico y demás efectos personales ocupados. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido aplicado otra.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los acusados Marcos Y Sebastián , que se tuvieron por anunciados remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el oportuno rollo y formalizando el recurso.

  4. - El recurso se basó en los siguientes motivos:

    1. Recurso de Marcos .

Primero

Por infracción de ley, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal.

Segundo

Por infracción de ley, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución.

Tercero

Por infracción de ley, al amparo del 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por predeterminación del fallo.

Cuarto

Por infracción de ley, al amparo del 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incongruencia omisiva.

  1. Recurso de Sebastián .

Primero

Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 25.1 de la Constitución por no respetarse el 666.2º de la L.E. Crim.

Segundo

Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica delPoder Judicial, por violación del artículo 24.1 de la Constitución.

Tercero

Por infracción de ley, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado dia 20 de los corrientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso del acusado Marcos .

PRIMERO

En el único motivo de impugnación, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncian infringidos los artículos 344 y 344 bis a).3º del Código Penal derogado.

El recurrente en el desarrollo del motivo, centra sus alegaciones en la prueba practicada y en la valoración del registro realizado. Este último extremo, será analizado en el motivo siguiente.

A tenor del cauce casacional elegido, el recurrente no se puede apartar del relato de hechos probados, que ha de permanecer inmutable, por lo que es evidente que aquellos integran el delito por el que se sanciona a aquél, por lo cual, éste se tiene que limitar a efectuar consideraciones relativas a la prueba, todo lo que está vedado en trámite casacional. El motivo, pues, debe desestimarse.

SEGUNDO

Por el mismo cauce procesal que el precedente, en el correlativo motivo, se alega vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

El motivo, que fue apoyado parcialmente por el Ministerio Fiscal, asi mismo y con tal carácter, debe ser estimado.

Para un mejor análisis del contenido del motivo, es conveniente analizar cronológicamente como ocurrieron los hechos, respecto al consentimiento prestado por el recurrente, y la acusada, absuelta, Yolanda . Según consta al folio 21 de las actuaciones, se practicó diligencia de entrada y registro a las 14,40 horas del dia 23 de Setiembre de 1.994, en el domicilio de Marcos ; mediante autorización expresa de ambos -folios 23 y 24-. No obstante, hay que resaltar que los mismos se hallaban detenidos en Comisaría. Allí, fueron informados de los derechos constitucionales correspondientes a su situación de detención, designando un Letrado que ejercitara su defensa. Sin embargo, dicho Letrado, ni otro, les asistió en el momento previo a otorgar el consentimiento. Por tanto, tal manifestación de voluntad puede ser cuestionada, en cuanto el detenido podría, cual alega, sentirse condicionado o presionado, por la situación de detención en que se encontraba, incluso desconocer la posibilidad de negarse a autorizar la entrada, asi como las consecuencias que pudieran derivarse de dicho acto, respecto a la defensa de sus intereses. Ha de estimarse, conforme a la doctrina de esta Sala -cfr. Sentencia de 2 de Julio de 1.993-, que la asistencia técnica jurídica que el Letrado le prestara, dejaría a salvo su decisión, sin que pudiera entonces reputarse violada la voluntad del recurrente para el consentimiento concedido respecto al registro del domicilio de ambos.

En consecuencia, si es necesaria la asistencia letrada al detenido para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), también será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto, que el mismo se conceda, después de que un Letrado le asesore debidamente. Y esta falta de asistencia del Abogado, constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española, con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto és, la ineficacia total de dicho consentimiento y por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios, lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia, debe ser radicalmente nula.

Sin embargo, aunque deba decretarse la nulidad de dicha diligencia, y por ende, la invalidez de los efectos encontrados en el registro practicado, previamente a la misma, el acusado había sido detenido, portando en la guantera de su automóvil una bolsa de plástico que contenía 19,224 gramos de heroína con una riqueza del 55%. El propio acusado en su declaración judicial, folio 49, reconoció que esa sustancia la había recibido de Sebastián , quien le prometió una comisión a cambio de guardarsela, conociendo que eradroga. Estos datos fácticos, no pueden ser afectados por la validez o nulidad del registro practicado en el domicilio del recurrente, puesto que la ocupación de dicha droga fue previa al registro. Con tal actuación, quedan acreditados actos de favorecimiento del tráfico ilegal, que dada la amplitud del texto del artículo 344 del Código Penal de 1.973, ha de reputarse incardinada en dicho precepto. A lo único que afectaría la conclusión expuesta es a no poder estimarse cantidad de notoria importancia, al no ser posible tomar en consideración la droga intervenida en su domicilio, lo que afectará igualmente al otro acusado Sebastián .

TERCERO

Por la via del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el tercer motivo de impugnación, se denuncia el uso de términos en el relato fáctico, que impliquen predeterminación del fallo.

El recurrente, centra el vicio que alega, en la expresión : "Dicha sustancia había sido entregada a Marcos , por el otro procesado, Sebastián , en fecha que no consta con el encargo de guardarla para su destino final al tráfico de drogas ...".

El motivo, debe desestimarse.

Para analizar este motivo, conviene recordar la doctrina general que sobre dicho vicio sentencial ha establecido la doctrina de esta Sala. Así una reiterada jurisprudencia -Tribunal Supremo Sentencias 5 Febrero, 11 y 17 Abril, 25 Marzo y 6 de Mayo, todas de 1.996- ha recogido que:

La predeterminación del fallo requiere para su estimación:

  1. que se trate de expresiones técnico-juridicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean

    compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y

  3. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

    La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el factum de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe -cfr. Tribunal Supremo Sentencia 27 Septiembre y 17 Diciembre de 1.996 , 19 de Febrero y 15,17 y 4 Abril de 1.997 -.

    Aún cuando se ha reconocido que la utilización de dichas frases, debe reservarse para los fundamentos jurídicos, donde procede motivar el alcance y significado de la prueba, ello no implica que concurra dicho quebrantamiento, ya que esta Sala ha declarado reiteradamente que afirmaciones sobre el destino al tráfico de la droga, no constituyen conceptos jurídicos predeterminantes. -Tribunal Supremo Sentencia 29 Enero 1.998-.

CUARTO

Por el cauce procesal del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega en el cuarto motivo de impugnación, incongruencia omisiva, por estimar el recurrente que el Tribunal de instancia no ha dado respuesta a la solicitud de la defensa de que solo se condenara al acusado por la droga ocupada en el vehículo, habida cuenta de las condiciones en las que se llevó a cabo el registro y la falta de validez de la prueba en el mismo obtenida.

En el párrafo 2º del fundamento segundo de la sentencia impugnada, es examinada tal cuestión, pronunciándose expresamente sobre la validez del consentimiento y con ella del registro, con lo que el motivo debe rechazarse, máxime cuando en el fundamento segundo de esta resolución, se acoge tal criterio, al estimarse nulo el consentimiento prestado por el recurrente al registro efectuado. El motivo, pues, debe rechazarse.

  1. Recurso del acusado Sebastián .

QUINTO

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el primer motivo de impugnación, se denuncia infracción del artículo 25.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 666.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse estimado como cosa juzgada, el que fuera condenado por tráfico de drogas por la Audiencia Provincial de Barcelona en las diligencias previas número 3080/94, extremo que recoge la sentencia recurrida, y que la dictada en aquellas diligencias comprende los hechos objeto del procedimiento de que dimana este recurso, por lo que, afirma que el Tribunal de instancia, ha vulnerado el principio "non bis in idem". El motivo, ha de rechazarse.

Esta Sala viene considerando la cosa juzgada como cuestión que, aunque de orden procesal, puede ser discutida en trámite casacional, y ya la sentencia de 24 de Noviembre de 1.987, declaró que aquélla constituía una verdadera causa de no punibilidad, semejante a la prescripción, a la aministía o indulto, que ausente del artículo 112 del Código Penal, aparece sin embargo junto a éstos, como artículo de previo pronunciamiento en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ha de afirmarse que la misma es una consecuencia inherente al principio "non bis in idem", el cual ha de entenderse implicitamente vinculado a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones,. incluido en el artículo 25 de la Constitución Española.

En suma, un derecho fundamental que impide castigar dolosamente por un mismo delito, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966, según el que, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto a virtud de sentencia firme "de acuerdo con la Ley de procedimiento penal de cada país".

A diferencia de lo que ocurre en otras ramas del derecho, la única eficacia que produce la cosa juzgada material en el ámbito penal, es la preclusiva o negativa, lo que significa que no se puede seguir otro procedimiento de semejante orden penal sobre el mismo hecho y respecto de la misma persona, cuando la causa criminal fue resuelta con anterioridad por sentencia firme o resolución similar. Asi mismo, frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. Tal doctrina, ésta totalmente consolidada por una jurisprudencia muy reiterada, pudiendo citarse entre otras las Sentencias de 16 de Febrero y 30 de Noviembre de 1.995, 17 Octubre y 12 de Diciembre 1.994, 20 Junio y 17 Noviembre 1.997, y 3 de Febrero y 8 de Abril de 1.998.

Es cierto que a consecuencia de una diligencia de entrada y registro practicada en las diligencias previas mencionadas 3080/94, se inició el seguimiento a Marcos , lo que dió lugar al procedimiento, del que dimana este recurso, pero en modo alguno puede considerarse que se trate del mismo hecho, ya que en el presente se le condena por la entrega de drogas a Marcos , mientras que en las seguidas en Barcelona, lo fueron por otros actos, constitutivos igualmente de un delito contra la salud pública.

La pretensión del recurrente supondría tanto como entender que cualquier hecho, constitutivo del mismo tipo penal, realizado en aquella época, quedaría subsumido en la primera condena recaída.

Por otra parte, no concurren los requisitos exigidos por la doctrina expuesta para que pueda apreciarse el instituto de la cosa juzgada, principalmente el de la identidad de personas y hechos, que son totalmente distintos, creando diversas situaciones de riesgo, que deben sancionarse separadamente.

SEXTO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el segundo motivo de impugnación, se denuncia infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, por entender el recurrente que no hay prueba de cargo adecuada para desvirtuar la presunción de inocencia. El motivo, debe rechazarse.

Esta Sala tiene declarado que cuando se invoca la vulneración de tal derecho constitucional, le corresponde constatar si existe prueba de cargo, válidamente producida, que acredite la infracción cometida, así como la participación en la misma del acusado.

Consta en las actuaciones, que el coimputado Marcos , declaró en el Juzgado de Instrucción, en presencia de Letrado, que Sebastián le había entregado la droga para que se la guardara a cambio de una comisión, ratificando tal manifestación en la declaración indagatoria, aunque posteriormente se retracta de las mismas en el acto del juicio oral.declaraciones de los coimputados, en contraste con la de los demás acusados, no afecta a la supuesta vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, pues tal facultad de confrontar las declaraciones prestadas oralmente y en forma contradictoria compete al Tribunal de instancia en cuya presencia se han formulado, conforme al principio de inmediación (cfr. Sentencias 21 y 23 Mayo 1.996).

Por ello, las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 12 Diciembre 1.996 y 3 Octubre 1.997-.>>

SEPTIMO

Por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el tercer motivo de impugnación, se alega infracción de los artículos 344 y 344 bis a).3º del anterior Código Penal.

El recurrente en este motivo, nuevamente se refiere a que la sentencia recurrida, sanciona por segunda vez un hecho ya castigado. A tenor del precepto procesal elegido, los hechos probados han de permanecer incólumes, y en los mismos si bien se hace referencia al otro procedimiento, se narra la conducta de Marcos , lo que, dada la amplitud del tipo penal por el que se le sanciona, tal acto constituye favorecimiento del tráfico ilícito, que integra plenamente aquel tipo. Debe rechazarse el motivo.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el acusado Marcos , en su motivo segundo, parcialmente, con desestimación del resto de los motivos, que se hace extensible al otro acusado Sebastián y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, en ninguno de sus motivos, interpuestos por el acusado Sebastián , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona de fecha diez de noviembre de mil novecientos noventa y siete que les condenó por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador, con devolución de la causa que remitió en su dia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de San Feliú con el número 3/94 contra Marcos , nacido en Barcelona el Barcelona el 12 de Junio de 1.942, hijo de Hugo y de Melisa y Sebastián , nacido en La Carolina (Jaén) el 24/1/38, hijo de Pedro y de Ángela , y en cuya causa la Audiencia Provincial de Gerona con fecha diez de Noviembre de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, cuyos componentes arriba relacionados, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se aceptan incluso el de hechos probados y demas antecedentes pronunciados por esta Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan salvo el fundamento de derecho segundo, párrafo segundo.

UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia rescindente, los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del quese consideran autores a los acusados Marcos Y Sebastián , graduandose su responsabilidad conforme al artículo 61.4º del Código Penal, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a los de la presente.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Marcos Y Sebastián como responsables de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION Y MULTA DE SESENTA MILLONES DE PESETAS, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada, en cuanto no se opongan a los de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Recurso Num.: 3963/1997 Ponente Excmo. Sr. D. : Eduardo Móner Muñoz Secretaría Sr./Sra.: Sr. Pérez Fernández-Viña A U T O TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO PENAL Excmos. Sres.: D. José Antonio Martín Pallín D. Joaquín Giménez García D. Eduardo Móner Muñoz _______________________ En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de mil novecientos noventa y

nueve. I.- H E C H O S ÚNICO: La representación del acusado con fecha 16 de Febrero del presente año presenta escrito solicitando la aclaración de la sentencia dictada por esta Sala con fecha 21 de Enero del corriente año, en los términos de haberse observado un error material respecto a la fecha de nacimiento y lugar de nacimiento de su representado Sebastián , y solicitando para el mismo respecto a las argumentaciones que suscribe, que este Tribunal proponga el indulto. II.- RAZONAMIENTOS JURÍDICOS ÚNICO: El objeto del recurso de aclaración de sentencia contemplado en el artículo 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no es otro que aclarar los errores material y suplir las omisiones que pueda haber incurrido la sentencia. Efectivamente, en el encabezamiento de la segunda sentencia de casación de este Tribunal de fecha 21 de Enero de 1.999, aparece un error material en la fecha de nacimiento, lugar de nacimiento y nombre de los padres del acusado Sebastián , que debe ser subsanado, pues debe indicar que el mismo nació en Barcelona el 15 de Noviembre de 1.925, y es hijo de Eduardo y de María Inés . Respecto al segundo punto que se pide la aclaración de la sentencia, la petición de indulto para el mísmo, no procede, ya que el objeto del recurso de aclaración, como anteriormente se ha dicho, es la subsanación de errores materiales y la inclusión de omisiones observadas en la sentencia pero no la proposición de un indulto que no es ni competencia de esta Sala, sino que debe solicitarlo ante el Ministerio de Justicia III.-RESOLUCIÓN En nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español LA SALA ACUERDA: HA LUGAR A LA ACLARACION DE LA SENTENCIA dictada por esta Sala con fecha 21 de Enero de 1.999, respecto al error material padecido en el encabezamiento de la segunda sentencia en la fecha de nacimiento del acusado Sebastián , que deberá sustituirse por: nacido el 15 de Noviembre de

1.925 en Barcelona, hijo de Eduardo y de María Inés , y NO HA LUGAR A LA ACLARACION respecto a la proposición del indulto por este Tribunal, debiendo de solicitarse ante el Ministerio de Justicia. Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.