STS, 21 de Mayo de 1993

PonenteLUIS ROMAN PUERTA LUIS
Número de Recurso1365/1991
Fecha de Resolución21 de Mayo de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de mil novecientos noventa y tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular Ayuntamiento de Olazagutía contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra que absolvió a Juan Ignacio , de los delitos de estafa y asociación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la Acusación Particular representada por el Procurador Sr. Dorremoechea Aramburu, y el acusado recurrido representado por el Procurador Sr. Calleja.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Pamplona instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 180 de 1.989 contra Juan Ignacio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra que, con fecha 5 de marzo de 1.991, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Resulta probado y así se declara que durante el periodo comprendido entre los años 1.980 y 1.983 Juan Ignacio , mayor de edad, sin antecedentes penales y que ostentaba el cargo de Secretario del Ayuntamiento de Olazti-Olazagutia (Navarra), percibió en concepto de permanencia y supresión de la plaza de depositario la cantidad de 258.600 ptas. y en concepto de trabajos en servicio de aguas 335.730 pesetas, sin que se realizara retención alguna de su sueldo en concepto de cuota por asistencia sanitaria, cuyo coeficiente ascendía al 2'5%, pese a conocer el contenido de la Norma sobre equiparación de las retribuciones de los funcionarios de la Administración Municipal de Navarra a las de los funcionarios de la Diputación Foral (Acuerdo de 29 de enero de 1.980 -Parlamento Foral-) y en concreto el art. 5 de la misma referente a la aplicación a los funcionarios activos de los niveles y retribuciones en el que se especifica en sus párrafos 1º, 3º y 4º como las nuevas retribuciones resultantes del sistema establecido en la Norma suponen la reconversión económica de las que perciba el funcionario, con aceptación por éste de los conceptos y planteamientos que derivan de este nuevo sistema, reconociéndose no obstante a los funcionarios el derecho a mantenerse en el sistema que regula su situación funcionarial; no pudiendo ser modificadas las retribuciones establecidas, en más o en menos, por las Corporaciones, ni hacerse cargo éstas de conceptos que sean de cuenta del funcionario, quedando automáticamente absorvidas en las nuevas retribuciones todas las percepciones o gratificaciones que por encima de las reglamentarias se hayan establecido por las Corporaciones sea cual fuere el carácter de las mismas. Juan Ignacio optó junto con otros funcionarios municipales, por el nuevo sistema retributivo establecido en la citada Norma, cobrando en relación a la misma desde el mes de enero de 1.980; tras quedar enterada la Corporación, en el Pleno de 29 de Abril de

    1.980 de la Norma dictada sobre equiparación de las retribuciones de los funcionarios municipales, las tablas de los mismos, categorías y niveles y reglamento para la ejecución y desarrollo de la Norma,acordando los niveles a aplicar a sus empleados subalternos, encomendándose a la Comisión Municipal de Personal el estudio e informe sobre el resto de lo señalado, horario, supresión de órganos de gestión, etc., teniendo conocimiento de ello la comisión Municipal Permanente, con fecha 30 de mayo de 1.980, que aprobó las diferencias retributivas, de los periodos ya devengados, basándose en las citadas tablas, en el Pleno de 30 de septiembre de 1.980 se acordó dar cumplimiento a lo ordenado, desapareciendo la Junta Municipal de Aguas, pasando sus componentes a formar parte de la Comisión Municipal respectiva, ejerciendo las funciones de secretaria y despositarla quienes las venían realizando: el Secretario y Oficial del Ayuntamiento, con las percepciones señaladas, pasando todos sus conceptos a ser incluidos en el presupuesto municipal ordinario anual. Al tiempo de promulgación y entrada en vigor de la Norma, la Corporación aun siendo conocedora de la misma mantuvo el pago de diversas cantidades al Secretario en concepto de permanencia y supresión de la plaza de despositario y de trabajos en servicio de aguas, y no realizó retención alguna de su salario en concepto de cuota por asistencia sanitaria, tal sistema retributivo continuó una vez elegida nueva Corporación, incluyéndose en las relaciones de cobros y pagos presentadas y realizándose libramientos para el pago de las cantidades abonadas en tales conceptos; finalmente el Ayuntamiento acordó con fecha 16 de diciembre de 1.983 reclamar a Juan Ignacio lo percibido indebidamente, interpuesto recurso de reposición, se resolvió el mismo por posterior acuerdo de 24 de febrero de 1.984, reclamándose nuevamente al Sr. Juan Ignacio la devolución de lo percibido, interponiendo éste recurso de alzada ante el Tribunal Administrativo de Navarra sobre cuya resolución desestimatoria interpuso nuevamente recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Navarra".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS:"Que debemos absolver y absolvemos a Juan Ignacio de los delitos de estafa cometida por funcionario público y de apropiación indebida de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales causadas".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la Acusación Particular Ayuntamiento de Olazagutía que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la Acusación Particular formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 851 de la L.E.Crim. al no resolverse en la sentencia todos los puntos objeto de la acusación; SEGUNDO:

    Quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 851 de la L.E.Crim. al no resolverse en la sentencia todos los puntos objeto de la acusación; TERCERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 851 de la L.E.Crim. al no resolverse en la sentencia todos los puntos objeto de la acusación; CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en base a documentos que demostraban la equivocación del juzador en los hechos probados; QUINTO: Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en base a documentos que demuestran la equivocación el juzgador; SEXTO:Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba; SEPTIMO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba; OCTAVO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim. por error en la apreciación de la prueba; NOVENO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al consignarse como hecho probado un concepto que por su carácter jurídico implica la predeterminación del fallo; DECIMO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim. por infracción del art. 528 en relación con el 403 del C. Penal.; DECIMOPRIMERO:

    Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., al infringirse un precepto de carácter penal como son los arts. 535 y 403 del C. Penal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la vista cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el 17 de mayo pasado, con asistencia del Letrado recurrente D. José Fermín Arraiza, en representación de la Acusación Particular que mantuvo su recurso, del letrado recurrido D. José Mª Gomara Urdiain , que impugnó el recurso y pidió que se mantuviera la sentencia de instancia, y del Ministerio Fiscal que impugnó dicho recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los tres primeros motivos de casación han sido formulados al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por "incongruencia omisiva", "al no resolverse en la sentencia todos los puntos objeto de la acusación".

El motivo primero, se refiere a las cantidades percibidas ilegalmente por el acusado "en concepto de supresión de Depositario", y pone de manifiesto que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se refiere solamente a los años 1.980 a 1.983, olvidando lo igualmente percibido en 1.979 (86.200 ptas.), antes de la publicación de la "norma de equiparación" (de 29-1-80).

El motivo segundo, alude a las cantiades percibidas por el acusado "en concepto de aguas", y destaca que el "hecho probado" "se refiere a los años 1980 a 1983... pero no señala lo detallado en denuncia y conclusiones..."; de modo que no alude a tres libramientos preparados por el inculpado, con fechas de 28 de enero de 1.980 ("consignación Secretario 1.979), 2 de abril del mismo año ("en concepto primer trimestre de 1.980"), y 17 de mayo de 1.980 (por valor de 8.835 ptas.; posterior al pleno señalado de 29 de abril en el que se conoce ya por la Corporación la norma y reglamento, y anterior al pleno de 30 de septiembre de 1.980 en el que se acuerda sigan percibiendo remuneraciones los empleados de la Junta Municipal de Aguas...).

El motivo tercero, por último, hace referencia a que la sentencia no concreta la cuantía de lo que el inculpado no se descontó de sus nóminas "en concepto de asistencia social", ni recoge tampoco "que no se descontaba desde antes de 1.979" El vicio procesal denunciado en los anteriores motivos, doctrinalmente denominado de "incongruencia omisiva" o "fallo corto", se produce cuando la sentencia recurrida no da respuesta a alguna de las cuestiones jurídicas oportunamente planteadas por las partes en el proceso (v. ss. de 4 de mayo de 1.982, 14 de marzo de 1.986, 25 de febrero de 1.987 y 20 de diciembre de 1.991, entre otras).

En el presente caso, las cuestiones a que se refiere la parte recurrente en los tres primeros motivos de su recurso son evidentemente de carácter fáctico. Su pretensión no es otra que la de que se incluyan en el relato fáctico de la sentencia los extremos a que expresamente se refiere en cada uno de dichos motivos. En consecuencia, su denuncia queda fuera del ámbito propio de la vía casacional elegida. Por tanto, procede acordar la desestimación de aquéllos.

SEGUNDO

Por exigencias legales y de método jurídico, procede analizar seguidamente el posible fundamento del motivo noveno -también por quebrantamiento de forma (art. 901 bis b, L.E.Crim.)-, deducido al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "por consignarse como hecho probado un concepto que, por su carácter jurídico, implica predeterminación del fallo".

Se refiere, en concreto, la parte recurrente a que "la sentencia, en su hecho 1º señala: "... la Corporación, aun siendo conocedora de la misma (norma)... y no realizó retención alguna de su salario en concepto de cuota por asistencia sanitaria...".

Luego, en el desarrollo del motivo, se refiere la parte recurrente a que correspondía al Secretario, como Interventor y Jefe de Personal, preparar las nóminas y efectuar las retenciones, y, por ello, dice que "la sentencia deberá modificar tal frase, en el sentido de señalar que: "el inculpado... no realizó retención alguna de su salario... por asistencia sanitaria".

Existe el vicio procesal de "predeterminación" cuando el relato fáctico de la sentencia contenga expresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo penal aplicado, que únicamente sean asequibles a las personas versadas en Derecho, y que tengan valor causal respecto del fallo, de tal modo que, suprimidas del "factum", éste quede vacío (v. ss. de 4 de octubre de 1.982, 14 de febrero de 1.986, 13 de marzo de 1.987 y 25 de abril de 1.990, entre otras).

En el presente caso, es manifiesto que la frase a que se refiere la parte recurrente no cumple las anteriores exigencias. Se trata de una frase perfectamente comprensible para cualquier persona de cultura media y, por otra parte, no es definitoria de ninguno de los tipos penales que se imputaban al acusado. Todo ello, con independencia de que su inclusión en el relato fáctico de la sentencia sea relevante en orden al fallo de la misma, en cuanto -como sucede en toda sentencia penal- los "hechos probados" constituyen el antecedente obligado de su "calificación jurídica" y ésta, a su vez, del "fallo", que constituye simplemente la conclusión de las permisas anteriores.Procede, por tanto, la desestimación de este motivo.

TERCERO

Los motivos cuarto al octavo, inclusive, han sido formulados al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuicamiento Criminal, y en ellos se denuncian supuestos errores de hecho en la apreciación de las pruebas, que se pretenden acreditar por medio de los "documentos" especialmente citados en cada motivo.

Se dice, en el motivo cuarto , que la sentencia recurrida señala: "... optó... por el nuevo sistema retributivo... cobrando en relación a la misma (norma) desde enero de 1.980", cuando "tanto en la denuncia original como en el escrito de calificación se señala que el inculpado también percibió atrasos de 1.979, aplicando la norma de equiparación". Para acreditar el error se cita el doc. 7-1, unido a la denuncia, consistente en un libramiento, cuyo texto es el siguiente: "nómina de diferencias en el cobro de sueldos, quinquenios y gratificaciones, por equiparación de F.P.correspondiente al año 1.979 -Permanente de 30-4-80".

En la formulación de este motivo, no se recoge fielmente el contenido del documento que se cita. En efecto, al folio 40 obra el libramiento nº 712, de fecha 2 de mayo de 1.989, por importe de "un millón doscientas ochenta mil noventa y dos pesetas", pero no destaca convenientemente la expresión "Perm. 30-4-80" (es decir que la referida "nómina" trae causa de un acuerdo de la Comisión Permanente de la indicada fecha), y, en todo caso, omite toda referencia a que dicha suma era para satisfacer a "empleados municipales" (no sólo al acusado), y que el libramiento de referencia está firmado por "El Presidente" de la Corporación, "El Concejal" correspondiente, y el "Secretario del Ayuntamiento". Al folio siguiente (41), figura la "nómina de diferencias" a que se refiere el anterior libramiento, en la que figuran las personas que percibieron el importe del mismo, con expresión de lo percibido por cada una de ellas (Secretario; Oficial; Alguacil; Sereno; Maestra de Párvulos; Conserje y Sobreguarda).

Al afectar a todo el personal del Ayuntamiento, ser consecuencia de un acuerdo de la Permanente, y estar firmado el libramiento por el Presidente de la Corporación y el Concejal correspondiente, es patente la irrelevancia de lo que se pretende consignar en el "factum", en orden a la configuración de los tipos penales cuya comisión se pretende imputar al acusado. Es procedente , en consecuencia, la desestimación de este motivo.

CUARTO

El quinto motivo , por su parte, destaca que "la sentencia, en el hecho probado, cita correctamente el Pleno de 20-4-80; Permanente de 30-5-80 y Pleno de 30-9-80"; pero luego añade que "al tiempo de la promulgación y entrada en vigor de la Norma, la Corporación, aun siendo conocedora de la misma, mantuvo el pago de diversas cantidades al Secretario en concepto de Permanencia y supresión de la Plaza de Depositario y no realizó retención alguna de su salario en concepto de cuota de Asistencia Sanitaria". Y estima que "la realidad es que: La Corporación, por los acuerdos ya señalados y recogidos en la sentencia, conoció la necesidad y obligación de aplicar la Norma de Equiparación pero no conoció... la ilegalidad de que se percibiese cualquier remuneración por encima de la señaladas por la Norma, porque no fué advertida por el Secretario de la prohibición de tales percepciones".

Sobre la posible relevancia de la falta de advertencia de ilegalidad, a que aquí se refiere la parte recurrente, es preciso destacar la claridad y precisión del relato fáctico de la sentencia, en el que expresamente se dice que, en el Pleno de 29 de abril de 1.980, la Corporación quedó enterada de la Norma dictada sobre equiparación de las retribuciones de los funcionarios municipales, las tablas de los mismos, categorías y niveles y reglamento para la ejecución y desarrollo de la Norma, "acordando los niveles a aplicar a sus empleados subalternos, encomendándose a la Comisión Municipal de Personal el estudio e informe sobre el resto de lo señalado, horario, supresión de órganos de gestión, etc., teniendo conocimiento de ello la Comisión Municipal Permanente, con fecha 30 de mayo de 1.980, que aprobó las diferencias retributivas de los periodos ya devengados, basándose en las citadas tablas; ...", precisando luego que "al tiempo de promulgación y entrada en vigor de la Norma, la Corporación aun siendo conocedora de la misma mantuvo el pago de diversas cantidades al Secretario en concepto de permanencia y supresión de la plaza de despositario y de trabajos en servicio de aguas, y no realizó retención alguna de su salario en concepto de cuota por asistencia sanitaria, ...".

En suma, el "hecho probado" destaca convenientemente que la Corporación quedó enterada de la Norma de referencia; incluso, encomendó a la Comisión Municipal de Personal el estudio e informe sobre la misma. Y, en función de todo ello, tomó los correspondientes acuerdos, manteniendo los pagos cuestionados y la falta de retención igualmente debatida. Y, por si ello fuera poco, el Tribunal de instancia destaca -en el FJ 1º- el testimonio del DIRECCION000 del Ayuntamiento entre 1.980 y 1.983, Sr. Serafin , que afirmó que "conocía el contenido de la Norma y no obstante se acordó el aumento de sueldo de losfuncionarios que optaron por la equiparación y el mantenimiento de los emolumentos que venían percibiendo"; destacando el Tribunal igualmente "las circunstancias personales de los afectados que prestaban los cargos de DIRECCION000 y concejales, no siendo personas carentes de formación cultural y experiencia" (FJ. 1º).

De lo anteriormente dicho, se desprende claramente la irrelevancia de la cuestión aquí planteada. Los documentos citados por la parte recurrente no pueden acreditar, por sí mismos, que los miembros de la Corporación Municipal desconociesen que sus referidos acuerdos se oponían a lo establecido en la Norma de referencia. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado también.

QUINTO

El sexto motivo , pone de manifiesto que -según resulta del doc. nº 3 unido al escrito de la Acusación de 7 de Dic. de 1.990- "el Sr. Juan Ignacio no presentó al Pleno, como es preceptivo, la aprobación de las cuentas de los ejercicios de 1.981 y 1.982, ni tampoco preparó, ni presentó al Pleno los presupuestos para 1.982 y 1.983".

La incorporación al "factum" de este extremo sería ciertamente irrelevante, en cuanto en sí mismo, sin juicio de inferencia alguno, en nada podría afectar a lo esencial del relato fáctico de la sentencia, ni lógicamente a los razonamientos expuestos en los fundamentos jurídicos de la misma. Por tanto, procede igualmente su desestimación.

SEXTO

En el motivo séptimo , se pretende que se declare igualmente probado que el acusado "realizaba funciones expresamente prohibidas por el RAMN e incompatibles con sus cargos de Depositario Municipal y en tal concepto, además, percibía remuneraciones anuales, desde que, en 1.977, el Pleno del Ayuntamiento acordó nombrar a la Caja de A.M. como Depostiaria", por cuyo hecho la Corporación inició expediente sancionador y la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Navarra "calificó tal hecho como falta muy grave". Para acreditarlo, se cita el doc. nº 1 unido a la denuncia original.

En relación con este motivo, procede decir que el documento citado por la parte recurrente (v. fº 14; sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Navarra, de fecha 30 de septiembre de 1.987) no constiuye el único elemento probatorio sobre el extremo de referencia. No cabe ignorar el testimonio del DIRECCION000 . Sr. Serafin -al que expresamente se refiere el Tribunal de instancia en el primero de los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida-, ni tampoco lo manifestado por el propio acusado, según se recoge en el 6º de los fundamentos jurídicos de la referida sentencia de la Sala de lo Contenciosos Administrativo (al reconocer que "realizaba funciones residuales de Depositario, y que percibía cantidades por ello"), ni, finalmente, que la repetida sentencia contencioso-administrativa calificó tal conducta como "falta muy grave del artículo 161-4ª" del Reglamento para la Administración Municipal de Navarra (RAMN).

Por todo ello, procede desestimar también este motivo.

SEPTIMO

El motivo octavo , por último, pone de relieve que "la sentencia, al final del hecho 1º, señala: "... sobre cuya resolución desestimatoria interpuso nuevamente recurso ante la Sala de lo C.A. de la Audiencia Territorial de Pamplona"; siendo así que, según se acredita por medio del doc. nº 2 de los aportados con la denuncia original, "la sentencia de 9-4-85, nº 137, del Tribunal A. de Navarra, resultó firme, al no recurirla el condenado".

De modo evidente, el extremo fáctico a que se refiere este motivo (concerniente a la reclamación hecha por el Ayuntamiento de Olazagutia contra el acusado para la devolución por éste de lo percibido indebidamente) es absolutamente irrelevante desde la perspectiva de la calificación jurídico-penal de la conducta enjuiciada.

La rectificación pretendida, en consecuencia, carece de toda relevancia jurídico-penal, y, por ello, es procedente la desestimación de este motivo.

OCTAVO

El motivo décimo, deducido al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del artículo 528, en relación con el art. 403 del Código Penal .

Contra el criterio del Tribunal de instancia, expuesto en la sentencia recurrida, la parte recurrente afirma que concurre el requisito del "engaño": 1º) porque, en el Pleno de 29 de abril de 1.980, la Corporación quedó enterada de la Norma, pero el Secretario no advirtió que debían quedar suprimidos o absorbidos, automáticamente, todos los complementos, gratificaciones o percepciones; 2º) porque, en el Pleno de 30 de septiembre de 1.980, cuando la Corporación acordó que desapareciera la Junta de Aguas ysiguieran "con las percepciones señaladas" el Depositario y Secretario, éste no advirtió que se trataba de un acuerdo ilegal y nulo; 3º) porque las percepciones que recibía el acusado, prohibidas por la Ley, antes de la Norma, lo fueron doblemente después de ésta, pese a lo cual el acusado ponía a la firma del DIRECCION000 y del Concejal respectivo los correspondientes libramientos; 4º) porque el acusado, como Secretario del Ayuntamiento, no descontó el 2'5 por ciento obligado de Asistencia Sanitaria; 5º) porque el acusado aplicó retroactivamente la Norma, desde 1-1-1979; y porque el mismo utilizó a su subordinado, el Oficial del Ayuntamiento, para que le abonara una serie de librameintos, que expresamente se mencionan.

Sobre esta base, afirma la parte recurrente que "los engaños producen engaño esencial en el sujeto pasivo que es la Corporación y el Sr. Juan Carlos (no un DIRECCION000 , persona física o un concejal, que pueden ser menos o más amigos, pero que no tienen, legalmente, capacidad de Acuerdo legal de Pleno o de Comisión. Y esta es la legalidad infringida,...)"; añadiendo, a continuación, que "la Corporación contra lo señalado en sentencia no tuvo "conocimiento" de la Norma.

Se da por "enterada" en el Pleno señalado de 9.4.80...". Y concluye haciendo una especial referencia a las declaraciones de D. Serafin , DIRECCION000 entre 1.980 y 1.983, así como a "todos los testigos", tanto de la Corporación de 1.980- l983, como de quienes la compusieron desde junio de 1.983.

La parte recurrente desconoce aquí la exigencia legal del obligado respeto al hecho probado, dado el cauce procesal elegido (art. 884.3º L.E.Crim.), y no respeta tampoco la competencia exclusiva y excluyente del Tribunal sentenciador en orden a la valoración de la prueba (art. 117.3 C.E. y art. 741 de L.E.Crim.), al argumentar primero "contra lo señalado en sentencia" (sobre el conocimiento de la Norma por parte de la Corporación), y al valorar, luego, desde su particular punto de vista, las declaraciones de los testigos (tanto DIRECCION000 Sr. Serafin como de los restantes miembros de la Corporación Municipal). Ello, sin duda alguna, debe ser motivo suficiente para la desestimación del motivo.

En todo caso, no parece improcedente poner de relieve que toda la fuerza argumental de la parte recurrente se centra en el silencio del acusado -Secretario del Ayuntamiento- al no haber hecho las preceptivas advertencias de ilegalidad. Se trata, en suma, de una conducta puramente omisiva, que, según la doctrina, es difícil que pueda cumplir la exigencia típica de maquinación engañosa apta para inducir a error. Por lo demás, en el presente caso, es manifiesto que la conducta omisiva del acusado no fué la que, en su caso, produjo el error de la Corporación Municipal -o, más propiamente, de sus miembros-, por cuanto el error preexistió a la conducta omisiva y, por ende, no fué consecuencia de ésta.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

NOVENO

Resta por analizar, finalmente, el posible fundamento del motivo décimoprimero, articulado por el cauce casacional del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se denuncia infracción de los artículos 535 y 403 del C. Penal.

Alega la parte recurrente, en pro de este motivo, que compete al Secretario la elaboración de las nóminas de todo el personal del Ayuntamiento, y en el presente caso, como el acusado era también Interventor, la comprobación de la legalidad de los pagos, y, en consecuencia, la práctica de las retenciones pertinentes -entre ellas la del 2'5% de la Asistencia Sanitaria-; destacando, además, que en muchos casos actuaba también como Depositario. Y, sobre esta base, sostiene que "la ilegalidad y dolo está en no advertir ni a la Corporación anterior ni a la nueva de que tal concepto, de no descontar el 2'5% era ilegal,...". Todo ello, tras afirmar que "no es de recibo la declaración de la sentencia, como motivo de absolución, de que "... no ocultándose la existencia de tales abonos a la siguiente Corporación...".

La argumentación de este motivo implica, en buena medida, una contradicción con la expuesta en el anterior, por cuanto en la "estafa" se denuncia un indebido desplazamiento patrimonial -producido por error, causado por la conducta engañosa del acusado-, y en la "apropiación indebida" el desplazamiento inicial (depósito, comisión o amdinistración, u otro título similar) es perfectamente ajustado al ordenamiento jurídico, surgiendo la ilegalidad al apropiarse o distraer lo recibido, existiendo obligación de entregarlo o devolverlo por parte del que lo recibió (v. arts. 528 y 535 c. Penal).

De nuevo, es obligado hacer referencia a la intangibilidad del "hecho probado" (art. 884.3º L.E.Crim.), en el que nada se dice de que el acusado recibiera cantidad alguna de dinero con obligación de entregarlo o devolverlo. No cabe olvidar, de otra parte, que el acusado venía percibiendo (indebidamente) determinadas cantidades por la supresión de la plaza de depositario (por cuanto la propia parte recurrente ha puesto de relieve en su recurso que "en 1.977, el Pleno del Ayuntamiento acordó nombrar a la Caja de A.M. como Depositaria" -v. séptimo motivo-), y que, en último término, la ordenación de los pagos es competencia delPresidente de la Entidad o del Pleno, en su caso, (v. arts. 21.1, f) y 22.2, e) de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local; así como el art. 431.1 a) y b) del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local). Y, en cuanto a la conducta omisiva del acusado, baste reiterar aquí lo dicho en el fundamento anterior. Con independencia, todo ello, de que, como se dice en el segundo de los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, "la Corporación municipal había mantenido el abono de tales cuotas en lugar de realizar las correspondientes retenciones, tras conocer el contenido de la Norma a que repetidamente se ha hecho referencia, tal y como resulta de la prueba que ha sido analizada en el fundamento jurídico anterior".

A la vista de todo lo dicho, es patente la falta de fundamento de este motivo que, en conclusión, debe ser desestimado al igual que los anteriores.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por la Acusación Particular AYUNTAMIENTO DE OLAZAGUTIA, contra sentencia de fecha 5 de marzo de 1.991, en causa seguida a Juan Ignacio por delitos de estafa y apropiación indebida.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    ...16 de noviembre de 1992 ; 20 de mayo de 1993 ; y 27 de enero de 1994; y las SSTS. de 26 de diciembre de 1991; 4 de diciembre de 1992 ; 21 de mayo de 1993; 1 de octubre de 1994; y 18 de mayo de 1995 ). En el presente caso, es claro que el Juzgado de Menores ha expresado en el relato de hecho......
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