STS 1396/1999, 1 de Octubre de 1999

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Huelva, instruyó Sumario 1/97 contra Alfredo , por delito de violación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, que con fecha 3 de Julio de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Resulta probado y así se declara que el procesado Alfredo , mayor de edad y sin antecedentes penales, vino manteniendo de forma continuada desde el año 1.988, relaciones sexuales con su hija Carla , nacida el 31-3-1.980, cuyas relaciones se desarrollaban en el domicilio familiar sito en esta localidad.- Dichas relaciones comenzaron siendo tocamientos que el acusado efectuaba a la menor por todo su cuerpo incluídos sus genitales, para continuar en varias ocasiones no concretadas exigiendo a Carla que le masturbara, a lo que ésta accedía.- Por último en un número de ocasiones no determinado, el acusado penetró vaginal y analmente a la menor, comenzando dichos accesos carnales en una fecha no concretada pero en todo caso antes de que Carla cumpliese los doce años de edad.- A todos estos actos, accedía la menor ante el temor que le inspiraban las amenazas del acusado que aseguraba a la niña en ocasiones que de no acceder a sus deseos, se suicidaría". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En virtud de lo expuesto EL TRIBUNAL HA DECIDIDO CONDENAR al procesado Alfredo como autor responsable de un delito continuado de violación a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE RECLUSIÓN MENOR con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil, abone a la suma de UN MILLON DE PESETAS a Carla .- Declaramos la solvencia del procesado aprobando a tal efecto por sus propios fundamentos el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que haya estado detenido o preso por esta causa.-Se decreta la prisión provisional, comunicada y sin fianza del condenado". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representaciónde Alfredo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Quebrantamiento de Forma se articula en el número 1º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849, 2º como vía procesal para que pueda discutirse en casación el principio constitucional de la tutela judicial efectiva, consagrado por el art. 24 de la Constitución Española.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 1º del 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con carácter subsidiario al anterior.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya parcialmente el tercer motivo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 29 de Septiembre de 1999.

Por la representación legal de Alfredo , condenado en la sentencia de 3 de Julio de 1998 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva como autor de un delito continuado de violación, se formaliza recurso de casación que articula a través de tres motivos.

Primer Motivo, por Quebrantamiento de Forma por el cauce del art. 850-1º de la LECriminal.

El recurrente denuncia la inadmisión de pruebas presentadas en un escrito ampliatorio y posterior a la calificación provisional.

El motivo no puede prosperar y ello tanto por una razón formal, que existe, como también y fundamentalmente por una razón de fondo. En el procedimiento ordinario la prueba debe proponerse, necesariamente, en el escrito de calificación provisional como recuerda el art. 565 de la LECriminal, prescribiendo el art. 728 que no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas. la única excepción está constituida por las facultades autónomas que tiene la Sala sentenciadora y a las que se refiere el art. 729. En el presente caso, además, y en cuanto al fondo la prueba extemporáneamente propuesta era manifiestamente innecesaria y así lo declara fundadamente la Sala de instancia al justificar la negativa, en el auto de 17 de Marzo de 1998. Sabido es que el derecho a la prueba no es absoluto y que corresponde al Tribunal determinar la pertinencia de la prueba propuesta, por su incidencia en los hechos objeto de enjuiciamiento de conformidad con lo previsto en el art. 659. Eso es lo que hizo la Sala a quo, coincidiéndose en este control casacional con aquella impertinencia declarada, lo que acarrea el rechazo del motivo.

El motivo debe ser desestimado.

Segundo Motivo, por Infracción de Ley por el cauce del nº 1 del art. 849, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y violación del derecho a la presunción de inocencia.

No obstante el cauce casacional utilizado, el recurrente se conduce en su argumentación en términos inequívocos que resitúan el debate en torno a la absoluta falta de prueba de cargo que pudiera fundamentar la sentencia condenatoria dictada por lo que procedería su absolución, y como petición subsidiaria alega idéntico vacío probatorio en relación a la afirmación contenida en el factum relativo a relaciones sexuales con penetración vaginal y anal ocurridas antes de los 12 años de la hija En definitiva lo que alega el recurrente es una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que exige de esta Sala, no obstante el cauce casacional utilizado, que se de respuesta a esa alegación. Como es sabido por existir una consolidada doctrina jurisprudencial al respecto, el control casacional cuando se alega la vulneración de aquel derecho, se centra en constatar la existencia de prueba de cargo, quedando extramuros del control, lavaloración de la existente por corresponder a la Sala sentenciadora de conformidad con el art. 741 de la LECriminal, no siendo revisable en casación tal valoración. En síntesis el control que debe efectuar esta Sala es en relación al juicio sobre la prueba, con exclusión de toda referencia al juicio sobre la valoración de la prueba. En tal sentido, y entre las más recientes, SSTS números 711/99 y 743/99 de 9 de Julio y 10 de Mayo, respectivamente.

Se está ante un delito contra la libertad sexual, cometido en la intimidad del hogar al tratarse de atentados cometidos por un padre sobre su hija Carla menor de edad. En esta situación es de especial aplicación la doctrina de esta Sala que tiene declarado que nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado --STS de 24 de Noviembre de 1987--, siendo precisamente en este escenario reservado donde se suelen cometer los ataques contra la libertad sexual, y más señaladamente cuando estos tienen por víctima a un descendiente de menor edad; por ello la declaración de la víctima tiene la entidad suficiente para constituir la prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento a la presunción de inocencia, por lo que el antiguo principio jurídico testis unus, testis nullus, no tiene ya significación jurídica alguna como recuerda la STS de 23 de Mayo de 1995, pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto. Por ello no se está ante un problema de legalidad, sino de credibilidad del testimonio de cargo, y recuérdese que la credibilidad forma parte de la valoración de la prueba y que por tanto es competencia de la Sala juzgadora, no revisable en casación como se ha dicho.

Precisamente para robustecer la declaración de la víctima en los supuestos en que se trate de prueba única la doctrina de esta Sala viene exigiendo que dicha declaración venga acompañada de ciertos requisitos o notas orientadas a robustecer su credibilidad. En tal sentido se hace referencia a la ausencia de incredulidad subjetiva, es decir inexistencia de resentimiento o enemistad entre agresor y víctima, sin que pueda estimarse la misma cuando estos sentimientos surjan precisamente del ataque que da origen a las actuaciones. No es exigible una actitud de solidaridad o indiferencia de la víctima hacia su agresor; se cita también la verosimilitud del testimonio, es decir que existan algunas corroboraciones periféricas que acrediten la real existencia del hecho denunciado, y finalmente la persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo sin ambigüedad ni contradicciones relevantes. En tal sentido las SSTS de 13 de Mayo de 1996, 30 de Enero de 1999 y la ya citada de 9 de Julio del mismo año y las citadas en ellas.

Proyectando esta doctrina sobre el caso de autos es obvio que la Sala de instancia contó con prueba que inequívocamente puede calificarse de cargo estando constituida por la comparecencia-denuncia de la hija efectuada el 6 de Noviembre de 1998 en las que con detenimiento y de manera inequívoca narra los tocamientos de que fue objeto durante muchos años por parte de su padre. No aparece ningún dato que permita dudar de la veracidad de su testimonio, el propio informe médico-forense obrante al folio 57 manifiesta que "....en conjunto el relato ofrece visos de credibilidad...." y que en análogo sentido el informe

psicoclínico obrante al folio 44 se refiere a que por las pruebas objetivas realizadas no aparecen rasgos de mitomanía, existen otros testimonios de referencia como el novio de la víctima que conoció los hechos por ella misma, así como los padres de éste, situación que al ser conocida provocó la denuncia por parte de Carla sin duda al sentirse respaldada. Se constata asimismo una persistencia en la imputación y que en el juicio oral Carla sostuvo la misma declaración al igual que los testigos de referencia especialmente cualificados por las circunstancias del caso, en conclusión, en esta sede casacional se estima que la prueba de cargo constituida por la declaración de Carla aparece acompañada y robustecida por las notas que la jurisprudencia exige y en consecuencia tiene la condición de prueba de cargo apta para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. El juicio sobre la inexistencia de prueba alegada por el recurrente está condenado al fracaso sin que a esta Sala le corresponda entrar en la valoración de dicha prueba por ser materia atribuida a la Sala de instancia, en consecuencia la petición principal articulada por el recurrente debe decaer.

Entrando en el análisis de la petición subsidiaria sobre la inexistencia de prueba de cargo en relación a realidad de penetración anal y vaginal por parte del recurrente antes de que su hija Carla alcanzase los 12 años de edad, hecho reconocido en el factum, la decisión de la Sala va a ser la de estimar tal petición, aún siendo consciente de la nula practicidad del petitum.

Un rastreo de toda la actividad probatoria, constituido, como ya se ha dicho, por la declaración de la menor Carla , pone de manifiesto que si bien en la comparecencia denuncia que inició las actuaciones, a preguntas del Ministerio Fiscal, presente en la misma, manifiesta que "....recuerda que la primera vez que su padre la violó tendría unos once años, un día cuando estaba sola en casa....", seguidamente y en la misma declaración rectifica con claridad y sin ambigüedades la edad en la que ocurrió esa primera violación en los términos siguientes "....Que en este momento la declarante manifiesta que la primera vez que su padre la violó fue en el mes de Junio de 1995, habiendo sido de la forma que ya describió anteriormente, y que portanto las violaciones reiteradas lo han sido no desde primeros de este años, sino desde Junio de 1995....". En el acta del juicio oral la única referencia existente entre la edad de Carla y las agresiones sexuales resulta claramente insuficiente e inespecífica como para dar por cierto las penetraciones anal y vaginal antes de los doce años, ya que sólo se recoge que "....sobre los doce años, estando solos, que tenía que hacerlo con él se puso a llorar, déjame y se quitó. Al final en otra ocasión lo hizo....". Es lo cierto que de este

relato no se puede extraer la afirmación del factum de que "....el acusado penetró vaginal y analmente a la menor.... antes de que Carla cumpliese los doce años de edad....". No sólo resulta insuficiente e

inespecífico, sino que aparece claramente contradicho por la propia declaración de Carla efectuada en la comparecencia- denuncia, mucho más detallada y precisa.

Es cierto que el acta del juicio oral no recoge la literalidad de todas las manifestaciones, la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 743 se refiere a su carácter sucinto, pero ello no puede permitir la existencia de afirmaciones facticas que tienen su correspondiente traducción jurídica sin el indispensable soporte probatorio. La fundamentación de la sentencia en este particular aspecto es inexistente porque si la decisión de la Sala es consecuencia de un proceso deductivo, en el presente caso se alteran los términos y se coloca como presupuesto lo que debe ser conclusión, no de otra manera deben interpretarse las dos afirmaciones del Fundamento Jurídico segundo cuando se afirma que por parte del progenitor comenzaron las relaciones sexuales completas con su hija cuando esta tenía "....menos de doce años...." lo que se

reitera más abajo al decir que "....entre los años 1991 y 1996 el acusado vino teniendo relaciones sexuales completas con su hija....". Tal afirmación ni se encuentra en el acta del juicio oral, y, además, está expresamente contradicho por la declaración de la víctima en la comparecencia inicial.

En conclusión, procede la estimación de la petición subsidiaria efectuada bajo el cobijo del motivo que se estudia y declarar que se ha vulnerado la presunción de inocencia en relación a la afirmada existencia de penetraciones anal y vaginal de Carla antes de que esta tuviese doce años, ya que lo acreditado es que estas sólo tuvieron lugar a partir del mes de Julio de 1995, cuando Carla tenía ya 15 años cumplidos.

Como ya se ha anunciado, la practicidad del éxito parcial del motivo es nula a excepción de la oportuna corrección en el factum, porque de lo que sí existe prueba es de que antes de los doce años hubo agresiones sexuales cometidas por el recurrente, excluidos los accesos carnales, y que estos tuvieron lugar sólo después de dicha edad, lo que carece de relevancia penal a la vista de la continuidad delictiva apreciada en la sentencia recurrida.

Procede la estimación parcial de la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Tercer Motivo, por el cauce del art. 849-1º por aplicación indebida del art. 429 del anterior Código Penal.

La prosperabilidad del presente motivo está unida a la suerte que corra el anterior, por lo tanto, declarada la existencia de prueba de cargo en cuanto a la agresión sexual, es obvio que debe decaer el motivo, y declarada la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto a la edad en que comenzaron los accesos carnales por vía vaginal y anal, debe producirse la oportuna corrección en el factum, que carece de relevancia por la existencia de accesos carnales realizados con intimidación después de los doce años, traduciéndose todo en un único delito de violación continuado tal y como fue calificado en la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo en dos aspectos. en primer lugar por estimar que es más beneficioso el vigente Código Penal que el anterior, y en segundo lugar por estimar que del factum no se deriva la existencia de intimidación por lo que los hechos debieran calificarse como constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 181-3º y 182 con aplicación de la continuidad delictiva prevista en el art. 74-1º.

En relación a la primera de las cuestiones es claro que el vigente Código Penal resulta más favorable que el anterior, lo que se evidencia con la sola comparación de las penas previstas en el art. 429 del Código derogado --pena de prisión de doce años y un día a veinte años--, y las correspondientes al delito del art. 179 --penas de prisión de seis a doce años--. Queda fuera del marco comparativo los tipos agravados previstos en el art. 180 del vigente Código Penal, que permiten una elevación de la pena de doce a quince años de concurrir alguno de los supuestos allí contemplados, exclusión que se justifica en la medida que el art. 180 es de nueva factura, sin equivalente específico en el anterior Código Penal y por ello, su aplicación debe ir presidida de la oportuna inclusión en el escrito de calificación, pues de otro modo su utilización ex novo por la Sala supondría una vulneración del principio acusatorio ya que el mandato constitucional del art. 24-2º "....todos tienen derecho a ser informados de la acusación formulada contra ellos...."que tiene como

una de sus manifestaciones la prohibición de apreciar subtipos agravados, o circunstancias agravantes noinvocadas --STS 830/98 de 12 de Junio--.

Debe pues resolverse favorablemente la primera de las cuestiones alegadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de apoyo al motivo que se estudia.

Decisión adversa debe darse a la segunda petición referente a la inexistencia de intimidación en la persona de la menor Carla . El factum de la sentencia describe el campo intimidatorio en los siguientes términos "....a todos estos actos, accedía la menor ante el temor que le inspiraban las amenazas del acusado que aseguraba a la niña en ocasiones, que de no acceder a sus deseos, se suicidaría....". La petición del Ministerio Fiscal, de ser estimada convertiría las agresiones sexuales en abusos sexuales.

En el anterior Código Penal, en materia de accesos carnales y otras agresiones sexuales, se sometía a un tratamiento unitario las cometidas por violencia o intimidación, las cometidas con menores de doce años y las cometidas contra personas privadas de razón o de sentido --arts. 429 y 430--, tipificándose aparte el delito de estupro.

En el vigente Código Penal se parte de una distinción fundamental entre agresiones sexuales y abusos sexuales, reservándose para las primeras las cometidas, exclusivamente con violencia o intimidación, distinguiendo a su vez dentro de las agresiones, las consistentes en accesos carnales, previéndose unos tipos agravados --arts. 178 a 180--; en relación a los abusos sexuales se tipifican aquellos supuestos en los que la nota negativa distintiva es la ausencia de violencia o intimidación y la positiva la de tratarse de menores de trece años --según la reforma de la L.O. 14/99 de 9 de Junio-- o sobre personas privadas de sentido, abusando de su trastorno mental o en situaciones de prevalimiento --antiguo estupro--.

Todo el debate se centra en determinar si concurrió la intimidación sobre Carla en la acción del recurrente. El Ministerio Fiscal, en la instancia, calificó los hechos como constitutivos de violación continuada, tesis que fue la admitida por la Sala.

En esta instancia casacional, se estima por el Ministerio Fiscal que dados los hechos probados que hablan del temor que a Carla le inspiraban las amenazas del recurrente de suicidarse si aquella no accedía a sus deseos, no se estaría en un campo intimidatorio, por lo que los hechos deberían derivarse a unos abusos sexuales del art. 181-3º y 182-1º.

Según consolidada doctrina de esta Sala, por intimidación debe entenderse el anuncio o conminación de un mal, grave, personal y posible que despierte en el intimidado un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la posibilidad de un mal real o imaginario que le haga doblegar su voluntad ante lo que se le impone --STS de 22 de Mayo de 1992--, ciertamente la intimidación, sin desconocer que los hechos mismos tiene que contener un mínimo coeficiente de idoneidad y significación para suscitar el temor en el ánimo del conminado, resulta más relevante el aspecto subjetivo de la misma en la medida que tiene que ser suficiente atendiendo primordialmente las concretas circunstancias de cada caso y muy singularmente las condiciones y situación en que se encuentre la persona intimidada --SSTS de 2 de Junio y 9 de Octubre de 1992--. En definitiva la intimidación tiene como presupuesto un mínimo de entidad objetiva, pero en definitiva lo relevante en última instancia en la forma en que la misma ha sido vivenciada por la víctima, por lo que las condiciones de esta y del entorno en que se producen, vienen a ser determinantes.

Desde estas reflexiones, estimamos que en el caso enjuiciado, de un lado se da ese mínimo de entidad objetiva, y con claridad más que suficiente, atendidas las circunstancias de la intimidada, para doblegar su voluntad y acceder a los desordenados apetitos del recurrente. No de otra manera sino como intimidatoria debe calificarse la actitud desarrollada por el padre hacia su hija Carla amenazando con suicidarse si no accedía al acceso carnal --términos reflejados en el factum--. En una primera aproximación, pudiera pensarse que la amenaza del mal anunciado --el suicidio--, no recaería sobre la menor sino sobre el autor de la agresión, pero si se profundiza más se puede llegar a la conclusión, de que la intimidación no está constituida por el suicidio sino por hacer responsable a Carla de aquella decisión; de alguna manera este planteamiento es una manifestación del principio de transferencia de culpabilidad, tan utilizado en la dialéctica autojustificativa de la delincuencia terrorista y que trata de hacer responsable a la víctima de la acción del verdugo. En efecto, el recurrente con su anuncio de darse muerte le estaba responsabilizando a su hija Carla de aquella muerte si no accedía a la relación sexual. Se trata de un anuncio serio, inminente y suficiente para la víctima --recuérdese que tenía quince años, y que las relaciones en cuanto a tocamientos ya se habían iniciado años anteriores--, y que el autor de las mismas era su propio padre. Es claro que en estas condiciones la amenaza tuvo los requisitos de seriedad e inmediatez exigibles, y que el perjuicio para la menor se encontraba en cargar sobre su conciencia con la muerte del padre, situación que sin duda supone un ataque no en plano físico, pero sí claramente en el plano moral para la menor con evidenteperjuicio para su salud mental e integridad moral, conceptos ambos que pueden constituir el ataque con el que se intimidaba, que por ello no debe reducirse el anuncio de un mal en el aspecto físico corporal --STS de 16 de Mayo de 1995--.

Esta tesis de que el anuncio de un mal a la indemnidad de la persona, que es la esencia de la intimidación, puede afectar al cuerpo o al espíritu, de igual suerte que el concepto de salud lo es tanto de la física como de la psíquica resulta indiscutible si se tiene en cuenta que la protección que dispensa el Código Penal a la indemnidad de la persona lo es tanto en relación a los ataques a su integridad física como a los ataques a su integridad moral y salud psíquica, como reconoce el Código Penal en los artículos 147 --de las lesiones--, art. 169 --de las amenazas-- y el propio Título VII del Código Penal que lleva la significativa rúbrica de "de las torturas y otros delitos contra la integridad moral".

Procede en definitiva declarar que los hechos fueron correctamente calificados en la sentencia de instancia como constitutivos de un delito de violación, hoy agresión sexual del art. 179 que engloba todas las relaciones mantenidas por medio de intimidación que se califican de acuerdo con la más grave de las cometidas que es la violación anal y bucal, las que tuvieron lugar a partir de los quince años de la menor, solo que es de aplicación el vigente Código Penal, y por tanto la pena aplicable es la prevista en los actuales artículos 179 y 74-1º.

La aplicación del vigente Código, supone la fijación de nuevas penas lo que se efectuará seguida y separadamente en la segunda sentencia.

Procede la estimación parcial del tercer motivo.

La estimación parcial de los motivos segundo y tercero trae por consecuencia la declaración de oficio de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Alfredo contra la sentencia de 3 de Julio de 1998 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, la que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y parte recurrente y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Huelva, por delito de violación, contra Alfredo , con D.N.I. NUM000 , hijo de Darío y de Concepción , nacido el día 3-5-1.957 en Huelva, sin antecedentes penales, vecino de Huelva C/ DIRECCION000 NUM001 - NUM002 , declarado solvente, y en libertad provisional por esta causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente: