STS, 4 de Abril de 1992

Por quebrantamiento de forma, al amparo del párrafo 1º del artículo 581 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican una predeterminación del fallo.

Por infracción de Ley, al amparo del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Error de hecho resultante de documentos unidos a los Autos y que evidencian el error del juzgador al pronunciar los hechos probados.

Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción por aplicación indebida sobre los hechos declarados probados en la sentencia del artículo 528 del Código Penal en relación con el párrafo siete del artículo 529 del mismo cuerpo legal e infracción asimismo por no observancia de la doctrina interpretativa contenida en las sentencias consignadas en el desarrollo del motivo.

Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, violación de los artículos 101 y 103 del Código Penal en relación con los artículos 365 y 366 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5. - Instruídas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y dos; con la asistencia del Letrado recurrente D. Eduardo Ameijide Montenegro por quebrantamiento de forma e infracción de Ley en los motivos alegados en su escrito de formalización, informando seguidamente; el Letrado recurrido D. Antonio Plates Tasende, impugnó el recurso, informando seguidamente y la asistencia del Ministerio Fiscal que impugnó el recurso y dió por reproducido su escrito obrante en autos.

El motivo único por quebrantamiento de forma , aduce la infracción del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su inciso tercero, por consignarse entre los hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo .

Entre tales hechos probados se fijan los recurrentes en aquel pasaje según el cual: conocedores los procesados de la limitación psíquica que se dice sufría la anciana Julieta , poco a poco fueron aprovechándose de su confianza e influyendo malintencionadamente en su ánimo hasta que captada su voluntad consiguieron el otorgamiento de la escritura, motivo de estas actuaciones. Se trata, con esta descripción -dicen- de emitir juicios subjetivos más que puros datos fácticos de modo que la "captación de la voluntad" de la vendedora se identifica por la Sala con el engaño , factor esencial de la estafa. Lo mismo acontece con el lucro , otro elemento integrante y esencial de la estafa al decirse que la venta se hizo en

2.200.000 pesetas cuando a juicio de la Sala el valor real de los bienes vendidos era de 13.747.678 pesetas.

Sin embargo, los dos pasajes subrayados en este motivo son puramente descriptivos de dos hechos que como tales y no como nociones jurídicas van a llenar de contenido los elementos integradores de la estafa. Y es que, como tantas veces ha dicho esta Sala, la narración histórica de toda sentencia ha de conducir a la calificación jurídica de la misma. De otro modo la operación de subsunción del hecho en el Derecho no sería posible. El verdadero vicio procesal de que se trata es aquel pretendido hecho del relato que lleva en si mismo la tesis jurídica, es decir, implica un concepto jurídico que adelantado en el factum entraña ya la conclusión o fallo, sin ningun otro aditamento fáctico que sirva para suplir el vacio dejado por tal noción jurídica, como sería en el caso de autos afirmar que los procesados engañaron a la vendedora consiguiendo así perjudicarla en el precio, siendo así que lo que se afirma en el factum es que los procesados, conociendo la deficiencia psíquica de la perjudicada (su demencia senil), tras un largo proceso de captación de la voluntad de aquella se hicieron con su confianza y consiguieron el otorgamiento de la escritura de venta en los términos pretendidos, esto es, pagando un precio por la finca muy inferior a su valor real.

El motivo, por ello debe ser desestimado.

El primer motivo (segundo del recurso), por infracción de Ley, se ampara en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y trata de combatir dos extremos fácticos de la sentencia: a) que la perjudicada sufría una limitación psíquica que disminuía su capacidad de raciocinio para comprender la trascendencia de sus actos. Y b) que los procesados, conocedores de aquella limitación psíquica y de que la hija adoptiva de la perjudicada, residente en Estados Unidos, había apoderado a su madre para que pudiera disponer de los bienes de la poderante, lograron así que la anciana haciendo uso de tal poder, otorgara escritura de venta en beneficioso sentido para los procesados.

Respecto al primer extremo, se apoyan los procesados en las referencias que hacen los Notarios de La Coruña y de Betanzos a la capacidad legal de Dª. Julieta en las sendas escrituras de venta otorgadas por la referida anciana, en 28 de agosto de 1985 y en 28 de febrero de 1986, la primera en favor de su hija adoptiva y la segunda en favor de los procesados.

Y en cuanto al segundo extremo, se apoyan los recurrentes en que la propia anciana escribió cartas a su hija ausente en EE.UU. en las que manifiesta su ruptura de relaciones con ésta por motivaciones a las que son ajenos los procesados y, así mismo, cartas y certificaciones ratificadas en el juicio oral por el Director del Banco Pastor de DIRECCION000 dirigidas al mismo por dicha señora incompatibles con la pretendida involución senil de la misma. Como así mismo, respecto a la diferencia notable entre el precio real y el precio entregado por el matrimonio procesado a la vendedora, se deduce que la entrega de los

2.200.000 pesetas como precio de la venta a los procesados fué entregado por estos en la Notaria y a presencia del Notario, escritura que liquidada por la Oficina Liquidadora del Impuesto de Transmisiones, eleva el valor de los bienes vendidos a 3.000.000 de pesetas y no a los 13.747.678 pesetas fijados en la sentencia.

En cuanto al primer extremo combatido, si bien los dos Notarios que otorgaron las dos escrituras de venta por Dª. Julieta , se limitaron a emitir su juico sobre la aparente capacidad legal de la vendedora, ésta puede ser bien distinta de su capacidad real cuya apreciación exige puntos de referencia mas permanentes que la breve estancia de la vendedora en una Notaria sin mas testigos que los compradores, interesados para que el acto de enajenación se llevara a cabo lo mas pronto posible encargándose ellos mismos de transportar en automóvil a la vendedora que en aquellos momentos carecía de familiar alguno o de otra persona que la acompañara. Y dicha capacidad real es detectada pocos meses después, 3 de septiembre de 1986, por el Médico-forense, quien tras un estudio psíquico dictamina que la señora en cuestión sufre una deficiencia vasculo-cerebral de posible origen arterioesclerótico, a tenor de su edad, 85 años, con una disminución de su capacidad de raciocinio, en cuyo estado la compresión de la trascendencia de los actos que realiza es muy limitada , con un curso progresivo similar a la evolución de su arterioesclerosis. Internada mas tarde en el DIRECCION001 de La Coruña, tanto el Dr. Carlos Miguel , como el Dr. Jose Antonio , DIRECCION002 de dicho Centro, además de otras dolencia fisiológicas que sufre Dª. Julieta , diagnostican un cuadro de demencia senil secundario a arterioesclerosis que la imposibilita para atender sus necesidades mas elementales. Finalmente en su declaración judicial, la propia Dª. Julieta incurre en notorias contradicciones: Manifiesta primero no conocer a los procesados, ni recuerda haberles vendido ninguna finca, ni haber intervenido en ninguna escritura el 28 de febrero de 1986, para luego decir que sí conoce a Roberto al que le vendió la casa y la huerta pero no recuerda la cantidad que le pagaron por dicha venta (fólio 15 del sumario). En nueva declaración (fólio 29) dice que no recuerda conocer a Roberto ni a su esposa, pero si a un matrimonio vecino suyo que viven al lado de su casa y posiblemente sean las personas aludidas. Que les vendió una finca y le pagaron un dinero y solo tiene una nota en la que dice:"Yo vendí y cobré, Julieta " (nota que obra fotocopiada a fólio 30). No recuerda que tuviera una asistenta en su casa ( Regina que la contrató la querellante para que cuidara de su madre adoptiva en su ausencia). Tal testigo afirma que Julieta tiene problemas mentales y no razona (fólio 33). En igual sentido declaran otros parientes de la anciana (fólios 31, 32 y 34).

En resumen, existe prueba sobrada sobre el estado mental de la vendedora que desvirtua el alegato de los recurrentes en este punto.

Y en cuanto al segundo extremo, las cartas que los recurrentes atribuyen a la procesada rompiendo su relación con su sobrina ausente (la querellante), como las declaraciones del Director del Banco Pastor en DIRECCION000 , hay que decir que las primeras, no tienen mayor trascendencia dadas las oscilaciones mentales de la anciana a que ya nos hemos referido, y en cuanto al testigo referido, lo que hace es confirmar en sus escritos dirigidos al Tribunal à quo que Dª. Julieta tenía una cuenta corriente y otra a plazo de las que eran cotitulares ella y la procesada Beatriz , las que fueron canceladas, retirando los fondos por la querellante Natalia (anterior cotitular de la cuenta de con Dª. Julieta ). De ello se desprende que la querellante fué desplazada por la procesada en la cotitularidad de algunas cuentas corrientes y de ahorro, lo que confirma el relato fáctico de la sentencia en este punto, hasta llegar a decir que la procesada impidió que la anciana pudiera comunicar con su hija adoptiva ausente, e indisponerla con ella.

Finalmente, la diferencia entre precio pagado por los querellados a Dª. Julieta y su diferencia con el valor real de la finca, tampoco es decisivo para difuminar el dolo con que procedieron aquellos, pues es bien sabido que la diferencia entre el valor fiscal de un inmueble y el valor de mercado, puede ser, y de hecho lo es muy grande, como lo prueba la experiencia y las disposiciones que se van dando para acercar lo mas posible ambos valores.

En consecuencia, ninguno de los argumentos esgrimidos por los recurrentes -aparte de que los documentos aducidos no son en su casi totalidad documentos a efectos casacionales- invalidan la prueba de que se sirvió la Audiencia coruñesa para reflejar el proceso de captación seguido por los acusados para hacerse primero con la voluntad de Dª. Julieta , iniciado en 1985, cuya demencia senil fué aumentando con el transcurso del tiempo y que culminó con la venta de los bienes propiedad de la querellante ausente en Nueva York y que había dado poder de disposición a su madre adoptiva, bienes que el matrimonio querellado hizo suyos por precio muy inferior al real.

El motivo, debe ser desestimado.

El motivo segundo (tercero del recurso), por infracción de Ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estima infringidos los artículos 528 y circunstancia 7ª del 529 del Código Penal, por no existir los dos elementos esenciales del delito de estafa engaño , idóneo y bastante, y lucro evidente para los acusados. En los hechos probados -se dice- no se describe una actividad que de lugar al engaño idóneo y bastante para producir el consentimiento de la víctima. Se habla de que poco a poco se fueron ganando los procesados la voluntad de la mujer conociendo la disminución de su capacidad de raciocinio y de que captaron su voluntad, pero no se habla en el factum del contenido del engaño como factor que hiciere mover el consentimiento de Julieta y que esta se decidiese a otorgar la escritura de venta. No se describe la alteración de la verdad propia del engaño, como factor único y suficiente que produjese la decisión de efectuar la venta. No basta decir que se ha contratado con una debil mental para afirmar que se le ha engañado y forzado su voluntad en el sentido querido por los procesados, sino que hay que describir actos, hechos, palabras que dibujen un horizonte distinto de la realidad, bastante para producir engaño. Como tampoco está probado el lucro que deduce la Sala de instancia en la diferencia entre lo entregado por los procesados y el valor real de la finca vendida, por las razones ya aludidas en el motivo anterior.

En cuanto al engaño, aducen los recurrents la falta de hechos en que se apoya y que proyectados sobre una anciana debil mental la lleven a consentir la venta de la finca por el precio buscado por los acusados. En definitiva, entienden que no existe engaño batante como exige la definición legal de la estafa en el artículo 528 del Código Penal. No existe en una palabra la idoneidad del engaño por el mero hecho de tratar con una persona cuya capacidad está disminuida.

En primer lugar hay que decir que no se puede aislar el mero hecho de contratar con una mujer aquejada de demencia senil consecuente a la arterioesclerosis que sufre. Este hecho es la consecuencia de un largo y meditado proceso fáctico que precede y que está descrito detalladamente en la sentencia à quo : Los procesados conocían de antiguo a Dª. Julieta de la que habían sido arrendatarios y luego vecinos directos, por confrontar las puertas de los pisos de una y otros. Conocían así mismo, la progresiva decadencia mental de la anciana y que ésta tenía una hija adoptiva, Natalia , que residía en U.S.A. quienhabía apoderado a su madre para disponer de los bienes de la ausente.

Comienza entonces un proceso de captación de la voluntad de la anciana, procurando que despida a la asistenta que su hija había contratado para que la cuidara, logrando así mismo compartir con Dª. Julieta cuentas bancarias e indisponerla con su hija residente en pais lejano. He aquí, por tanto un primer hecho compuesto de sucesivos actos, que cambian por completo el mundo vital y circundante de una mujer de 85 años con disminución de su capacidad mental. No se trata de juicios de valor o de apreciaciones subjetivas de la Sala de instancia, sino de toda una constelación de hechos que preceden y sin los cuales no se hubiera logrado el momento álgido de la venta.

El verdadero problema técnico-jurídico está en si puede calificarse de idóneo el engaño, cuando este se proyecta sobre una persona afecta de una limitación mental que, al menos, disminuye parcialmente su capacidad intelectual y volitiva. El problema es antiguo y se trata de resolver en dos direcciones, una, que atienda tan solo factores objetivos para decidir la idoneidad, y otra, que tiene en cuenta también factores subjetivos como el que ahora nos ocupa: debilidd mental del sujeto pasivo de la estafa que llene la exigencia del artículo 529 de que concurra un engaño bastante a producir el error de disposición en el sujeto pasivo.

En tal tesitura parece recomendable atenerse a un criterio mixto que combina un módulo objetivo y otro subjetivo tal como hace nuestra doctrina jurisprudencial condensada en la importante sentencia 5 de junio de 1985, tanto mas que ha desaparecido la escisión legal entre ambos criterios que perdura en Italia, cuyo Código Penal (artículoo 643) prevé el engaño a personas incapaces ( circonvenzione di persona incapace ). La circuvención de menores incapaces, traducida con fortuna como "abuso de la inferioridad psicológica de menores e incapaces" tuvo triple repercusión legal según el grado de la incapacidad:

hurto si aquella incapacidad era total, pues en tal caso el incapaz es mero instrumento de la acción del delincuente para lograr el apoderamiento de la cosa, estafa , cuando exista mera insuficiencia psíquica o incapacidad parcial, para finalmente considerarlo usura cuando el influjo sobre un menor se realice abusando de sus pasiones o impericia para el otorgamiento de un préstamo que le perjudique. En nuestro Derecho, el Código de 1870, residenció este abuso sobre menores en la estafa y la reforma penal de 1932 que introdujo el delito de usura lo consideró como una de sus modalidades.

Finalmente, el engaño se proyecta sobre la realidad del precio haciendo creer a la vendedora que la cuantía del mismo es enormemente inferior al que tenía en el mercado.

Podemos concluir, por tanto, que desaparecida de nuesto Derecho la circunvención de menores o incapaces more italico , con la excepción de la usura sobre menores definida en el artículo 544 del Código Penal, queda subsistente el hurto si se actua sobre un incapaz total, y la estafa si la acción recae sobre incapaces parciales. En sentido análogo ya se pronunciaron también las sentencias 26 junio 1976 y 18 enro 1983. Por tanto, la idoneidad abstracta del engaño ha de establecerse a la vista de los usos sociales (criterio objetivo), pero teniendo en cuenta las circunstancias específicas de la persona a la que se dirige el engaño (criterio subjetivo o intuitu personae ).

Siendo aplicable por entero a este motivo la doctrina que ha quedado expuesta, el mismo debe ser desestimado.

El motivo tercero (cuarto del recurso), por la vía del numero 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce la violación de los artículos 101 y 103 del Código Penal en relación con los artículos 365 y 366 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y doctrina jurisprudencial que desarrolla dichos preceptos.

La sentencia recurrida entiende -según los recurrentes- que en el presente caso no cabe hablar de la restitución de la cosa ni de la indemnización de perjuicios, sino de reparación del daño, pero en lugar de ello, traduciendo la reparación por el valor del daño atendido el precio de la cosa o el valor de afección el agraviado, sustituye esa valoración del daño por una declaración de nulidad de la escritura de compraventa hecha por la vendedora a los procesados fundada en una supuesta falta de consentimiento, facultad de sustitución que no le confiere la Ley (sentencia 4 julio 1973). Por otra parte los artículos 365 y 366 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establecen un procedimiento para la estimación del valor de la cosa para así dar base a la reparación establecida en el artículo 103 del Código Penal.

El motivo de que se trata plantea una vez mas ante esta Sala, la cuestión de si es dable a la jurisdicción penal, por via de responsabilidad civil, decretar la restitución de la cosa inmueble enajenada avirtud del delito cometido (falsedad, alzamiento de bienes o estafa, como mas carecteristicos) declarando para ello la nulidad del título inscrito en el Registro de la Propiedad con las consecuencias registales que ello lleva aparejado, cuestión esta que si bien no fué planteada por el Ministerio Público en sus conclusiones definitvas, si lo fué por la acusación particular, a la que dió respuesta afirmativa la sentencia que debe ratificarse por las siguienes consideraciones: a) Porque los artículos 101.1º y 102 del Código Penal ordenan la restitución de la cosa, como primera medida reparadora de los efectos del delito en el orden civil, puesto que es la que mejor realiza la buscada restitutio in pristinum , esto es, la restauración del status quo ante sin que, para ello, distinga la Ley entre cosa muebles o inmuebles, puesto que ambas pueden ser objeto de despojo delictivo, con la única diferencia de que así como el desplazamiento posesorio de la res mobilis tiene lugar de modo ostensible y material, de modo que el retorno a su propietario implica un reintegro de iguales características, el ataque a la propiedad inmobiliaria sólo puede adoptar -aparte de su invasión material propia del delito de usurpación- formas que remedan una auténtica traditio ficta , entre ellas y como mas típica el otorgamiento de escritura pública que sirve de instrumento al delito con reflejo registral de la fraudulenta transmisión. b) Que el único límite que a la restitución viene impuesto dentro del ordenamiento penal, lo está por el último párrafo del artículo 102 del Código Penal que respeta la adquisición a non domino hecha por un tercero de forma irreivindicable conforme a las leyes civiles o mercantiles, de modo, que tratándose de bienes muebles, habrá de estar a lo dispuesto en el artículo 464 del Código Civil y en los artículos 85, 86, 324 y 545 del Código de Comercio para determinar la irreivindicabilidad, y tratándose de bienes inmuebles habrá de atender a lo que dispone el artículo 34 de la Ley Hipotecaria que mantiene en su adquisición al tercero que de buena fé adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, una vez que haya inscrito su derecho, de modo que no dándose este supuesto el juez penal puede decretar la restitución del inmueble o derecho real de que se trate al titular al que le fué usurpado, o, al menos, decretar la nulidad del titulo falso o viciado por el dolo y su cancelación en el Registro, si se hubiera producido la inscripción, sin perjuicido de los derechos de los terceros de buena fé a que se ha hecho alusión, doctrina sancionada por el artículo 6.3 del Código Civil y aún por el artículo 1.305 de este Códigp para el caso de que la nulidad del contrato provenga de ser ilícita la causa y constituya delito o falta. c) Que declarada la nulidad a efectos restitutorios, si el título llegó a tener acceso al Registro de la Propiedad, se hará preciso interdictarlo, tanto en aras del principio de concordancia del Registro con la realidad jurídica, como en obsequio a la protección de los terceros de buena fé, según lo entiende el artículo 33 de la Ley Hipotecaria cuando declara que la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las Leyes, si bien a tenor del artículo 40 d) de la misma Ley, la rectificación del Registro deberá ser solicitada por el verdadero titular del dominio, amparado en la resolución que declara la falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento, por lo que hasta tanto se opere tal rectificación deberá anotarse preventivamente la ejecutoria penal al margen de la inscripción, en la forma dispuesta por la Ley y Reglamento Hipotecarios (sentencias 18 noviembre 1955 y 20 noviembre 1972), doctrina que ha sido reiterada posteriormente en numerosas sentencias de esta Sala (sentencias 31 mayo 1975, 14 noviembre 1981, 30 diciembre 1983, 14 diciembre 1985, 9 mayo 1986, 22 mayo 1987, 19 enero 1988, 22 diciembre 1989 y 15 junio y 27 junio 1990 entre otras).

Habiéndose, pues, ejercitado en esta causa por la acusación particular la acción de nulidad respecto de la escritura de venta obrante al número 571 del Protocolo del Notario de Betanzos, así debe acordarse y ratificarse en esta sentencia de casación, sin perjuicio de los derechos que a los posibles terceros de buena fé otorga la Legislación Hipotecaria y con las consecuencias legales derivables de la expresada nulidad conforme a lo establecido por el Código Civil.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

III.