STS, 30 de Noviembre de 1995

JurisdicciónEspaña
Fecha30 Noviembre 1995

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de mil novecientos noventa y cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y la Acusación Particular, Clemente . contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense que absolvió a los procesados, de los delitos de malversación de caudales públicos, apropiación indebida, falsedad en documento oficial y mercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte recurrida los procesados, D. Germán representado por la Procuradora Sra. Motos Guirao, y

  1. Isidro representado por la Procuradora Sra. Jiménez de la Plata García de Blas; y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Orense instruyó sumario con el número 7 de 1.989 contra Germán y Isidro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense que, con fecha 23 de diciembre de 1.994, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : "Probado y así se declara, que A) El Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 encomendó la tarea de organizar las fiestas tradicionales de la Ciudad, del Corpus de 1.988, a celebrar entre los días 17 y 26 de Junio, ambos inclusive, al Concejal del mismo, el procesado Germán , a la sazón de 36 años de edad y sin antecedentes penales, para lo cual el Sr. Alcalde, libró mandamiento de pago a cuenta a justificar, por la suma de cuarenta millones de pesetas, a cuyo efecto se abrió la cuenta corriente nº NUM000 del "Banco Gallego" en Orense, en la que figuraban como cotitulares el Tesoreso Municipal Cesar y el referido Concejal, quien aconsejado por funcionarios municipales, dada su inexperiencia en la materia, contactó con el agente artístico, el otro procesado Isidro , también de 36 años de edad y sin antecedentes penales, profesional especializado en la gestión y contratación de atracciones para las fiestas de DIRECCION000 , por venir participando normalmente en tal labor cuando menos desde el año 1.977, el cual, después de mantener varias entrevistas con el antedicho Concejal-Presidente de la Comisión de Fiestas, ofertó un bloque detallado de 49 actuaciones, por el precio total alzado de veinticinco millones trescientas noventa y siete mil doscientas ochenta y cuatro (25.397.284) pesetas, que aceptado por aquél, suscribió un contrato privado, que le presentó el Sr. Isidro , a medidados del mes de junio de 1.988, en día no determinado, pero en todo caso anterior al comienzo de los festejos, apareciendo extendido dicho contrato por el Sr. Isidro en un impreso, similar al utilizado por él en iguales gestiones, de años anteriores, con membrete de " DIRECCION001 ", bajo cuyo nombre comercial venía él girando, y en el que se plasmaron tanto la referida suma global, como las actuaciones contratadas en un total de 49 que aquí se tienen por transcritas, si bien es cierto que algunas de ellas, por su relevancia, ya habían sido comprometidas por el agente artístico con bastante anticipación, para poder garantizar su participación e incluso en cinco casos hubo de otorgarse el contrato por el Ayuntamiento, en la persona del acusado Concejal-Presidente de la Comisión de Fiestas, por exigirlo así el representante de la atracción, por razones de mayor seguridad y solvencia económica, expresándose, asimismo, en aquel contrato suscrito por ambos procesados que "en este contrato se incluyen los siguientes servicios: hospedaje y alimentación y transporte de las bandas, charangas y fanfarrias. Alquiler, transporte einstalación de un palco en la Alameda. Equipo de sonido y luces, personal de seguridad, carga y descarga, pegada de carteles e imprenta; así como coordinación y organización de los conciertos". Todas las actuaciones y servicios concertados con el Sr. Isidro se desarrollaron en la fecha prevista y a plena satisfacción de ambas partes contratantes.

    1. Iniciados los festejos, el procesado Sr. Isidro , ante el cúmulo de gastos y la general inmediatez de los pagos, fue solicitando del Sr. Germán , entregas dinerarias a cuenta, librándole éste, por indicación de aquél, los siguientes talones, todos en el referido mes de junio: el nº NUM001 , cargado en el "Banco Gallego", el día 21, por importe de siete millones setecientas mil (7.700.000) pesetas; el nº NUM002 , cargado por la entidad bancaria el día 23, por la cantidad de tres millones seiscientas mil (3.600.000) pesetas; el nº NUM003 , por tres millones (3.000.000) de pesetas, abonados el día 24; y el nº NUM004 , de diez millones de pesetas, satisfecho el día 27, y que arrojan un total de veintinueve millones doscientas sesenta y seis mil (29.660.000) pesetas. Al ir rindiendo cuentas entre ambos acusados, el Sr. Isidro , reintegró a la cuenta corriente del "Banco Gallego", en ingresos efectuados los días 4, 14, 20 y 29 de julio próximo siguiente, la suma de TRES MILLONES OCHOCIENTAS OCHENTA Y UNA MIL DOSCIENTAS OCHENTA (3.881.280) PESETAS (el ingreso del día 4, por importe de trescientas ochenta y una mil doscientas ochenta (381.280) pesetas, obedece a la devolución de doscientas veinte mil (220.000) pesetas de retención del I.R.P.F. de la Factura de " Luis Francisco " y ciento sesenta y una mil doscientas ochenta (161.280) pesetas, que había abonado directamente Germán al Grupo " DIRECCION002 "), con lo que en definitiva percibió la cantidad total de veinticinco millones trescientas ochenta y cuatro mil setencientas veinte (25.384.720) pesetas, esto es, doce mil quinientas sesenta y cuatro (12.564) pesetas menos que el tanto alzado convenido en el aludido contrato, y que había facturado en tres facturas, una de junio/88, por importe de doce millones ochocientas treinta y cinco mil seiscientas veinticinco (12.835.625) pesetas y dos en julio del mismo año, por las respectivas cantidades de seis millones quinientas cincuenta y dos mil

      (6.552.000) pesetas y seis millones nueve mil seiscientas cincuenta y nueve (6.009.659) pesetas.

    2. Como quiera que la Federación DIRECCION000 de Ciclismo tuviera interés en hacer coincidir el espectáculo deportivo de la Vuelta Ciclista a DIRECCION000 /1.988 con las fiestas patronales, se incluyó en el Programa Oficial de las fiestas (domingo 19 de junio), y el Presidente de la Federación, Jose Pedro , interesó del Ayuntamiento que se le hiciese efectiva la subvención prometida de seiscientas mil (600.000) pesetas, para poder acometer todos los gastos, y debido a que ello no era presupuestariamente posible, se le abonó a través de la Comisión de Fiestas, a modo de anticipo, mediante talón librado por su Presidente, el acusado Sr. Germán y el Tesorero Municipal contra la referida cuenta abierta en el "Banco Gallego", en la que fue cargado el día 20 de junio del año en cuestión, y, con posterioridad, ya aprobado el presupuesto municipal de 1.988, el Alcalde, previo informe favorable de la Comisión Municipal de Gobierno que aprobó la subvención, libró el 24 de septiembre del repetido año el mandamiento de pago, que se hizo efectivo mediante talón al portador por la antedicha suma de seiscientas mil (600.000) pesetas con el que se reintegró a la cuenta de la Comisión de Fiestas la cantidad que entonces había percibido la Federación de Ciclismo.

    3. Por Decreto de la Alcaldía, de fecha 21 de noviembre de 1.988, previo informe favorable de la Comisión de Gobierno, fueron aprobados los gastos de las Fiestas del Corpus de 1.988, con un déficit de doscientas noventa y cuatro mil ciento treinta y cuatro (294.134) pesetas, en cuya relación de gastos va incluído el importe de lo abonado al Sr. Isidro , por la cantidad de veinticinco millones trescientas noventa y siete mil doscientas ochenta y cuatro pesetas y el resto por pagos directos efectuados por el Presidente de la Comisión de Fiestas, el procesado Sr. Germán . No constando que éste último o el Ayuntamiento hubiesen ingresado en la Delegación de Hacienda el I.R.P.F., retenido en la factura de " Luis Francisco ".

    4. El procesado Isidro , que como se deja dicho intervino en los hechos como agente artístico individual bajo el nombre comercial de " DIRECCION001 " contaba con la colaboración particular de Héctor , con quien le unía, buena amistad y una relación societaria en " DIRECCION001 .", que pasó a abierta hostilidad a raiz de los festejos de autos, al pretender el último que toda la actuación de aquél se entendiese referida a la sociedad, pretensión que le fue desestimada por sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña en fecha 15 de septiembre de 1.992. Y fruto de aquella buena colaboración deriva que el Sr. Héctor hubiera efectuado algún pago de las atracciones gestionadas por aquél de la Fiesta/88 y que ante algunas de las actuaciones contratadas le tomasen como socio de Isidro en la gestión de autos."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Absolvemos al procesado Germán de los delitos de malversación de caudales públicos, ya definidos, que le imputan las acusaciones Pública y Particular, del delito de falsificación de documento oficial de que le acusa la Acusación Particular y del delito de apropiación indebida que también le atribuye el Ministerio Fiscal. Asimismo, absolvemos al también procesado Isidro del delito de malversación de caudalespúblicos y del delito continuado de falsedad en documento mercantil de que le acusa la Acusación Particular, y del delito continuado de falsedad en documento oficial y estafa que le imputa el Ministerio Fiscal. Decretándose de oficio las costas procesales ocasionadas.

    Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares de todo tipo que se hubiesen adoptado en la causa.

    Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL y la Acusación Particular, Clemente , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849 nº 1 de la lECr, por inaplicación del art. 395 del CP. Segundo.-Al amparo del art. 849 nº 2 de la LECr., y en consecuencia por inaplicación del art. 397 del CP. Tercero.- Al amparo del art. 849 nº 2 de la LECr., y en consecuencia por inaplicación del art. 355 del CP.

    El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular, D. Clemente , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.2 de la LECr., por existir error en la apreciación de la prueba. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por falta de aplicación del 394.2 del CP. Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por no aplicación del art. 395 del CP.

Cuarto

Quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el nº 3 del art. 851 de la LECr., al no resolver la sentencia sobre la acusación formulada en relación con el delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 303 en relación con el 302.6 del CP.

Quinto

Quebrantamiento de forma, al amparo del nº 3 del art. 851 de la LECr, al no resolver la sentencia sobre la acusación formulada en relación con el delito de falsificación de documento oficial del art. 302.4 del CP. imputado al Sr. Germán . Sexto.- Infracción del ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr, no aplicación del art. 396 del CP. Séptimo.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por no aplicación del art. 397 del CP.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 20 de nvoiembre de 1.995, con la asistencia del Ministerio Fiscal quien informó en apoyo de su escrito de formalización y solicitó que se dictara sentencia de acuerdo con sus pedimentos, del Letrado D. José Pérez Alfonso, que informó en apoyo de su escrito de formalización y solicitó se dictara sentencia de acuerdo con sus pedimentos; el Letrado D. Diego Carrasco en representación del recurrido Sr. Germán , impugnó los recursos y solicitó la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho. El Ministerio Fiscal apoyó el motivo séptimo y tercero e impugnó los demás y, el Letrado D. Hector Rios en representación del Sr. Isidro impugnó los motivos de los recursos y solicitó la confirmación de la sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida absolvió a Germán , Concejal del Ayuntamiento de DIRECCION000 y Presidente de la Comisión de Festejos de tal Corporación Local , y a Isidro , empresario de espectáculos, de los diversos delitos de que ambos habían sido acusados, con relación a unas cuentas referentes a determinadas atracciones de las Fiestas del Corpus de 1.988 que había organizado dicho empresario y pagado el citado Ayuntamiento.

Contra tal resolución absolutoria recurrieron en casación el Ministerio Fiscal y el acusador particular, Clemente , por tres y siete motivos, respectivamente, que hemos de desestimar.

SEGUNDO

Comenzamos examinando los dos motivos relativos a quebrantamiento de forma, ambos amparados en el nº 3º del art. 851 de la LECr. Son el 4º y 5º de los formulados por la acusación particular.

En los dos se alega incongruencia omisiva, pues se dice que la parte ahora recurrente acusó por dosdelitos de falsedad y nada fue resuelto sobre ellos en la sentencia de la Audiencia.

No existió tal vicio procesal:

  1. En primer lugar, y como razón común a ambos motivos, hemos de decir que, tratándose de sentencia absolutoria no cabe hablar de incongruencia omisiva. Evidentemente, y así se expresa en los fundamentos de derecho y en el fallo de la sentencia recurrida, las acusaciones por los distintos delitos de que acusó D. Clemente fueron resueltas mediante pronunciamiento de fondo desestimatorio de sus pretensiones.

    En realidad, lo que aquí se alega no es el vicio de falta de resolución de determinadas cuestiones jurídicas propuestas por la acusación, al que se refiere el nº 3º del art. 851 LECr, sino el de falta de motivación al respecto, porque efectivamente el Tribunal de instancia no explicó en su sentencia las razones por las que no condenó por determinados hechos que aparecieron en el relato formulado por la acusación particular y respecto de los cuales se acusó por falsedad en documento mercantil.

    Sobre estos extremos hemos de decir que advertimos un defecto de forma en la confección de los escritos de calificación provisional y definitiva de la acusación particular, pues en ellos, si bien en su apartato II, con referencia a los diferentes delitos por los que se acusó, se hizo una relación por medio de distintos párrafos que van desde la A) a la F) -en la calificación definitiva- y a tales distintos párrafos se refieren luego los mismos escritos en sus apartados III y V al designar las respectivas autorías y las penas que solicita, sin embargo, en el apartado I, relativo a la narración de hechos, sólo se hizo una exposición que, aunque aparece también separada en párrafos diferentes, no se encuentra relacionada con las paralelas letras, en contra de lo que es usual en esta clase de escritos, cuando se refieren, como aquí, a plurales hechos y plurales delitos, a fin de conferir a los mismos la debida precisión. Esto explica que la Audiencia, por lo que a las falsedades se refiere, no entendiera bien qué hecho se correspondía con cada uno de los delitos por los que se acusó.

  2. Con relación a lo alegado en el motivo 4º, hemos de añadir que el mismo se refiere a un hecho irrelevante de modo manifiesto en cuando a su trascendencia penal, prescindiendo del significado que pudiera tener en las relaciones del empresario D. Isidro con la Hacienda Pública.

    En los escritos de acusación de D. Clemente se habla de falsedad cometida en varias de las facturas aportadas por el citado empresario al Ayuntamiento, en las que, al hacerse constar el número de su D.N.I., se modificó uno de sus dígitos, de modo que en lugar de NUM005 se hizo constar NUM006 (así se dice en el escrito de recurso).

    En el ámbito de las relaciones empresario-Ayuntamiento, evidentemente carece de relevancia tal modificación, pues la persona del que contrató con tal corporación local se hallaba perfectamente identificada por los demás datos que aparecían en los correspondientes documentos.

    Por otro lado, no comprendemos bien qué eficacia podría tener tal alteración en las relaciones del interesado con la Hacienda del Estado, aunque los organismos recaudadores e inspectores de los impuestos correspondientes efectivamente, como dice el recurrente, utilicen ( o utilizaban) el dato de DNI para la identificación de los contribuyentes, cuando se trataba de unas facturas que no se entregaron a ningún organismo del Estado ni parece que éste fuera su destino. En todo caso, no se acusó por delito relativo al pago de los impuestos, que es donde podría haberse discutido la relevancia de esta nimia alteración.

    Es decir, que, incluso en la hipótesis de que pudiéramos considerar que la referida modificación del número del DNI fuera intencionada, carecería de relevancia a los efectos de constituir un delito de falsedad. Conocida es la postura de esta Sala que, huyendo de formalismos incompatibles con la exigencia de la responsabilidad penal, para los delitos de falsedad documental exige que el dato falsificado tenga o pueda tener alguna relevancia en el ámbito de las relaciones públicas o privadas a las que el documento pueda afectar.

  3. En referencia a lo que se dice en el motivo 5º, aclarado el objeto de la acusación en el desarrollo de tal motivo, relativa a las falsedades documentales cometidas por D. Germán en su rendición de cuentas como Concejal Presidente de la Comisión de Fiestas, simplemente hemos de remitirnos a lo que expresa el apartado D) del relato de hechos probados, donde se dice que las cuentas correspondientes a las Fiestas del Corpus de 1.988 fueron aprobadas por Decreto de la Alcaldía, previo informe favorable de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, precisando que la correspondiente relación de gastos incluye los 25.397.284pts. abonados al Sr. Isidro y los pagos directos efectuados por el Sr. Germán .

    Entendemos que con tal exposición la Audiencia nos está diciendo que no hubo delito de falsedad ni de otra clase en la mencionada rendición de cuentas, lo que es acorde con el posterior pronunciamiento absolutorio.

    Así pues, no existieron las incongruencias omisivas denunciadas en los motivos 4º y 5º del recurso de la acusación particular.

TERCERO

Hay tres motivos de casación amparados en el nº 2º del art. 849 LECr, en los que se dice que hubo error en la apreciación de la prueba acreditado por documentos.

Se trata de los motivos 2º y 3º del recurso del Ministerio Fiscal y 1º de la acusación particular.

No se señalaron los particulares de los documentos que se citan que pudieran haber demostrado el pretendido error, con lo que resultaron infringidos los artículos 855.2 y 884.6º, y ello pudo motivar su rechazo en el anterior trámite de admisión y determina ahora la necesidad de su desestimación.

Y es que tales particulares no podían designarse, simplemente porque nada de lo que tales documentos pueden acreditar contradice lo que la Audiencia consideró hechos probados. Es más la mayoría de ellos son los que la sentencia recurrida tuvo en consideración para la construcción de tales hechos probados.

En realidad, lo que en tales tres motivos se pretende no es la modificación de dicha narración fáctica, sino poner de manifiesto lo que se reputa error en la calificación jurídica, al haberse absuelto por unos hechos que, a tenor de las acusaciones, debiera haber sido objeto de condena penal, y esto es lo que vamos a examinar a continuación.

CUARTO

Vamos a estudiar unidos los motivos 1º del Ministerio Fiscal y 6º del recurso de la acusación particular, pues ambos se refieren a los mismos hechos.

Aparece como hecho probado apartado B) que, a medida que se iban celebrando las fiestas del Corpus de 1.988, D. Germán hizo varias entregas de dinero a D. Isidro por un total de 29.266.000 pts. a cuenta de la liquidación final. Pero tal liquidación tenía que serlo por los 25.397.284 pts. que habían sido fijados como precio global por las 49 actuaciones objeto de contrato. La diferencia fue devuelta en reintegros posteriores, el último en el plazo de 1 mes aproximadamente, quedando ajustada la cuenta con un pequeño saldo favorable al Sr. Isidro , con lo que resultó que durante un corto periodo de tiempo el empresario tuvo en su poder unos fondos públicos por importe de casi cuatro millones de pts., lo que las partes acusadoras consideran delito de malversación, del art. 395 según la postura del Ministerio Fiscal, o del 396 según la acusación particular.

Entendemos que no existió ni uno ni otro de tales delitos.

  1. No hubo delito de malversación culposa del art. 395 porque, pese a la negligencia que reconoce la propia sentencia recurrida por parte de Germán en las cuentas que llevaba en sus relaciones con Isidro (fundamento de derecho 5º), faltó la acción que aparece tipificada como delito en tal norma penal, pues no existió "sustracción de caudales o efectos públicos" en el caso aquí examinado, como dice el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida.

    En los mencionados anticipos a cuenta, realizados por acuerdo del representante del Ayuntamiento y del empresario, existió un exceso, de modo que este último recibió de más casi cuatro millones de pesetas. Si esta conducta fuera reputada acción de sustraer y en consecuencia se condenara por tal art. 395, estaríamos ante un caso de aplicación analógica de esta norma penal, lo que prohibe el principio de legalidad penal ("nullum crimen sine lege").

    Entendemos que un caso en el que hubo acuerdo entre las dos partes no puede reputarse una "sustracción" de dinero público. La acción de sustraer es incompatible con ese comportamiento abierto y claro, incluso hecho de acuerdo entre el pretendido sustractor y el funcionario (aunque con negligencia de éste, como ya se ha dicho), máxime cuando en el periodo posterior de unos pocos días fue todo subsanado mediante los reintegros correspondientes.

    Hubo actuación culposa del funcionario respecto de los fondos públicos que administraba, pero noexistió una conducta de sustracción que es la sancionada en el art. 395.

  2. Tampoco hubo malversación del art. 396, pues, aunque se aplicaron caudales públicos a usos ajenos, ello fue por negligencia, y esta norma penal sólo castiga hechos dolosos.

QUINTO

Nos referimos ahora al motivo 2º del recurso del Ministerio Fiscal que, aunque fundado en el nº 2º del art. 849, como antes hemos dicho, en realidad lo que denuncia es un error en la calificación por no aplicación al caso del art. 397, en lo que coincide con el contenido del motivo 7º del recurso de la acusación particular.

Como bien explica el apartado C) de la narración de hechos probados, el Ayuntamiento había prometido una subvención de 600.000 pts. como ayuda a la organización de la Vuelta Ciclista a DIRECCION000 de 1.988. Como el presupuesto de tal año aún no se había aprobado, tal cantidad se abonó a través de la Comisión de Fiestas, a modo de anticipo, mediante talón librado por D. Germán y el Tesorero Municipal contra la cuenta del Banco Gallego en la que se encontraban los fondos aportados por el Ayuntamiento para las Fiestas del Corpus de ese año, talón cargado el 20 de junio en tal cuenta y reintegrado el 24 de septiembre una vez que los presupuestos fueron aprobados.

Pretenden ambos recurrentes que a tales 600.000 pts. se les dio "una aplicación pública diferente" de aquella a que estaban destinadas, con lo que se incurrió en la malversación impropia del art. 397, aunque no existiera daño para la causa pública.

Entendemos que es correcta la argumentación por la que absuelve la sentencia recurrida (fundamento de derecho 4º, al que nos remitimos).

Nos hallamos ante un precepto penal de carácter excesivamente formalista, muy criticado por la doctrina, ausente en otros códigos extranjeros y que desaparece en el nuevo CP recientemente aprobado por L.O. de 8 de noviembre de 1.995 (arts. 432 a 435), que, en todo caso, y mientras permanece vigente, ha de ser objeto de interpretación restrictiva, sin que puede aplicarse a casos, como el presente, en que sólo hubo un desfase temporal justificado por razones de urgencia, habida cuenta de que el reajuste correspondiente se produjo en un razonablemente corto periodo de tiempo, como estaba previsto desde que se realizó la mencionada disposición de fondos que no merece otro calificativo que, a lo sumo, el de mera irregularidad administrativa.

SEXTO

A continuación vamos a referirnos a otro hecho que el Ministerio Fiscal califica como apropiación indebida del art. 535 (motivo 3º) y el acusador particular como malversación de caudales públicos, ya dolosa del art. 394-2º, ya negligente del art. 395 (motivos 1º, 2º y 3º), delitos que se imputan a

  1. Germán .

Ocurrió que el empresario Isidro , al pagar al cantante Luis Francisco , le retuvo 220.000 pts. en concepto de Impuesto sobre Rendimiento de las Personas Físicas (IRPF), que con fecha 4 de julio de

1.988, junto con la cantidad de 161.028 pts. a que luego nos referiremos, ingresó en la mencionada cuenta del Banco Gallego con la que D. Germán atendía los pagos y cobros de las tan repetidas Fiestas del Corpus de dicho año, sin que se llegara a ingresar en favor de la Hacienda del Estado tal cantidad.

Como bien dice la sentencia recurrida, no hubo en estos hechos delitos de clase alguna, porque D. Germán no se quedó para sí con ese dinero, ni dio ocasión a que otro lo sustrajera con su consentimiento o sin él.

Sólo sucedió que fueron ingresadas en una cuenta pública, allí continuaron hasta la rendición final de tal cuenta y en manos del Ayuntamiento, al parecer, se hallan si áun no se les ha dado el destino para el que fueron descontadas -hecho probado B) y fundamento de derecho 6º-.

SEPTIMO

Queda por examinar otro hecho, respecto del cual la acusación particular (motivos 2º y 3º), al amparo del nº 1º y del art. 849 de la LECr. (también del 849-2º), dice que hubo infracción de ley por no haberse aplicado al mismo el art. 394-2º (malversación dolosa) y, subsidiariamente, el 395 (malversación culposa).

Existió un pago por talón desde la referida cuenta de la comisión de festejos por parte de D. Germán a favor del grupo musical " DIRECCION002 " por importe de 161.280 pts., grupo al que también pagó su actuación D. Isidro 2.016.000 pts. Tal cantidad de 161.280 fue reintegrada por D. Isidro a la cuenta que administraba D. Germán y, lo mismo que las antes referidas 220.000 pts., pasaron al Ayuntamiento con la liquidación de tal cuenta.D. Germán no se quedó para sí con tales 161.280 pts., ni consta que se las quedara otro con su consentimiento o por su negligencia.

Es claro que en este extremo tampoco hubo delito de ninguna clase.

III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por D. Clemente en calidad de acusador particular contra la sentencia que absolvió de malversación de caudales públicos y otros delitos a Germán y Isidro , dictada por la Audiencia Provincial de Orense con fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de su recurso.

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por el MINISTERIO FISCAL contra dicha sentencia, declarando de oficio las costas de este recurso. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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