STS 1673/1999, 29 de Noviembre de 1999

Cuidaba asimismo el acusado personalmente de las conocidas en la oficina como"reposiciones". Se trataba de adeudos en los que, por haberse sobrepasado el período voluntario, el principal de la deuda tributaria se veía incrementado por cargos adicionales en concepto de recargos, costas e intereses, y el contribuyente demostraba a juicio de la Oficina que la Administración había incurrido en error (ya por no presentarlo oportunamente al cobro estando domiciliado en entidad de crédito, ya por error de la entidad bancaria, en los datos de la cuenta o en otros). En dichos casos el procedimiento anteriormente referido no podía llevarse a cabo, ya que el sistema informático no permitía otro pago que el del principal, costas, intereses y recargos, es decir la totalidad de la deuda tributaria. El acusado, cuando estimara procedente admitir solamente el pago del principal, debía abstenerse de grabar el ingreso en el ordenador, pero debía depositar el importe en la entidad bancaria, a la espera de que dicho pago parcial fuera aceptado por la Tesorería del Organismo, a cuyo efecto se efectuaba una relación mensual de tales pagos y se remitía a la misma. No obstante, cuando la cuantía de dichos pagos era pequeña, el Recaudador toleraba que permanecieran en Caja sin ingresarse en la entidad de crédito, mediante su depósito en una caja fuerte existente en la Oficina de la que solamente tenían llave él mismo y el acusado.

El acusado, prevaliéndose de su perfecto conocimiento de la operativa de la Oficina y de las diversas variantes e incidencias de las gestiones recaudatorias, de la confianza depositada en él mismo por el Recaudador, de la preeminencia "de facto" sobre sus compañeros, aunque alguno de ellos fuera de mucha mayor antigüedad que él, y de las múltiples posibilidades de ocultación e impunidad de sus fechorías que le proporcionaban las circunstancias anteriores en su conjunto, en fecha no determinada concibió el propósito de beneficiarse con el dinero que los contribuyentes ingresaban en la Oficina de recaudación, utilizando para ello y para dicha primordial finalidad los siguientes procedimientos, que empleaba según los casos y su particular conveniencia cara a la mayor facilidad en el despojo o a la más fácil ocultación del mismo:

1. Omisión de la grabación en el ordenador y consiguiente baja del recibo en diversas operaciones, ocultando o destruyendo el respectivo comprobante y domando directamente el dinero de caja, bien sin que sus compañeros lo vieran, bien so pretexto de ir a ingresarlo en la Entidad de crédito, bien indicando a sus compañeros de oficina, si éstos se sorprendían de que tras el arqueo quedara dinero en la caja, que se trataba de una operación de "reposición" de las que tenía encomendadas en exclusiva y cuyos fondos tomaba del cajón con el pretexto de ir a depositarlas en la caja fuerte.

2. Operaciones reales de reposición que no eran documentadas ni depositados sus fondos en la caja ni en la entidad de crédito, haciendo suyo el importe de los ingresos y entregando al contribuyente el justificante correspondiente.

Los actos anteriores se produjeron, cuanto menos, en el período comprendido entre el 23 de abril de 1992 y mediados de 1996 abarcando multitud de operaciones por una cuantía total de 13.093.624 pesetas que el acusado hizo suyas en la manera antedicha.

Alrededor de septiembre de 1995, una mayor actividad recaudadora del Organismo, un cambio en la operativa de la oficina y también una mayor eficacia en la gestión, mediante el uso de vía de apremio y embargos de cuentas corrientes, puso en inminente peligro de descubrimiento las ilícitas actividades de Jose Carlos . En efecto, se practicaron un gran número de requerimientos a contribuyentes, e incluso vía de apremio, que correspondían a deudas tributarias satisfechas en su día en la Oficina 2 y cuyo importe había hecho suyo el acusado, poseyendo gran número de ellos los correspondientes justificantes que evidenciaban la realidad del pago y teniendo además todos ellos como referencia el haberlo efectuado a Jose Carlos . Dicho gran número simultáneo de reclamaciones impidió al acusado reponer los fondos con la necesaria rapidez para evitar el descubrimiento, por lo que procedió en siete concretos casos a retirar de las comunicaciones preparadas para remitir a Correos las de aquellos contribuyentes que, a su entender, iban necesariamente a reclamar pues le habían pagado a él su deuda tributaria, comunicaciones que ocultó en el interior de un armario de la oficina que usaba con exclusividad, en la esperanza de que no llegaran a conocimiento de los requeridos o incluso de que operara la prescripción tributaria. Pese a tales precauciones, el número de los requeridos reclamantes fue muy importante y a ello contribuyó un excesivo número de ellos concentrados en la localidad de Almacelles (Lleida). Para evitar entonces el descubrimiento el acusado procedió, según los casos a llevar a cabo las siguientes actuaciones:

1. Efectuar el pago por segunda vez de lo que constaba como debido, más recargos e intereses, empleando el propio dinero sustraído.

2. Simular que había encontrado en su casa o en la propia oficina dinero correspondiente a ingresos que no constaban efectuados y cuyo deudor tributario había acreditado el pago en fecha anterior.c) Intentar convencer a sus compañeros de oficina de que se había producido un descubierto por error en la Caja y que debían cubrirlo entre todos los empleados. De esta manera obtuvo de cada uno de sus tres compañeros treinta y cinco mil pesetas en el período comprendido entre julio y diciembre de 1995, que hizo suyas con finalidad de lucro.

En fecha 5 de noviembre de 1996 la Tesorería de la Diputación tuvo conocimiento de los descubiertos referidos y así lo comunicó al Recaudador, el cual se puso en inmediato contacto con el acusado, el cual negó en todo momento haberse apropiado de cantidad alguna, pero manifestó que había encontrado en su casa dinero y recibos de algunos de los contribuyentes que habían reclamado. A partir de dicha fecha atendió gran número de reclamaciones de personas afectadas por los actos cometidos por él, procediendo en todos los casos, acreditado el ingreso en fecha anterior, a efectuar el acusado un segundo ingreso o incluidos gastos y recargos por cuenta del contribuyente, empleando metálico o cheques de sus cuentas corrientes particulares en "Caixa del Penedés" y la "Banca Catalana" de esta ciudad de Lleida.

En fecha 14 de enero de 1997 causó baja por enfermedad, pese a lo cual seguía efectuando los pagos que se le solicitaban en la aludida forma, habiendo abonado al Organismo un total de 1.724.300 pesetas correspondientes a principal y 612.224 gastos y recargos. Tales pagos los realizaba a algún empleado de la oficina o incluso al propio contribuyente, dada la circunstancia de que el acusado residía al lado de la Oficina, hasta dejar de efectuarlos cuando agotó sus fondos.

A finales de enero de 1997 y estando de baja por enfermedad intentó penetrar en la oficina por la tarde con el fin de apoderarse de efectos contenidos en la mesa de su despacho, cerrada con llave que se negó a entregar al recaudador, pese a solicitársela éste intensamente, por lo que se procedió por la Fiscalía ante esta Audiencia Provincial al precinto de la mesa y a su apertura, en presencia del acusado y de su Letrado el día 12 de marzo de 1997 hallándose en su interior diversos recibos y copias de recibos correspondientes a operaciones de cobro de deudas tributarias de cuyos importes se había apropiado el acusado, según detalle que obra en las diligencias de Fiscalía obrantes en autos a folios 92 a 122 de la causa".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "CONDENAMOS al acusado Jose Carlos , como autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos de especial gravedad, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para empleo o cargo público de cualquier clase y por cualquier relación jurídica durante el tiempo de la condena e INHABILITACIÓN ABSOLUTA por tiempo de QUINCE AÑOS.

   CONDENAMOS al referido acusado a indemnizar al " DIRECCION001 " de la Diputació Provincial de Lleida en la cantidad de 11.369.324 pesetas, más intereses legales incrementados en dos puntos y sin perjuicio de las acciones que el referido Organismo pueda ejercitar por el procedimiento civil correspondiente respecto de cantidades a las que no se refiere la presente sentencia.

   APROBAMOS el auto de solvencia dictado por el Instructor.

   La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia".

3. - Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del art. 849.1 LECr., y art. 5.4 LOPJ, por infracción de Ley, en concreto de los arts. 24.1 y 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de Ley: aplicación indebida del art. 432,2º CP.

Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción de Ley: aplicación indebida de los arts.532,2º y 74 CP. por vulneración del art. 25.1 CE.

Al amparo del art. 849,1º LECr., por infracción de Ley: aplicación indebida del art. 74.2 CP.

Al amparo del art. 849,1º LECr., por infracción de Ley: inaplicación del art. 432,3º CP.

Al amparo del art. 849,1º LECr., por infracción de Ley: inaplicación del art. 432,1º CP.

Al amparo del art. 849,1º LECr., por infracción de Ley: inaplicación del art. 21,5ª CP.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 17 de noviembre de 1999.

El primero de los motivos del recurso se basa en la infracción del art. 74.2 CP. Sostiene el recurrente que ha sido condenado por un delito continuado y que, sin embargo, no se han determinado cada uno de los hechos que componen la continuidad delictiva que permitió la agravación de la pena en la forma prevista en la disposición que estima infringida. Sostiene asimismo la Defensa que también se ha vulnerado el derecho del acusado a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, toda vez que ha sido condenado por hechos que no fueron probados y que, al no conocer cuáles son esos hechos se le priva del derecho a recurrir ante un Tribunal superior, pues no puede argumentar sobre la tipicidad de los mismos.

El motivo debe ser desestimado.

El punto de partida de la Defensa es compartido íntegramente por esta Sala. Es correcto que en los supuestos de continuidad delictiva es necesario que se hayan determinado todas las acciones individuales que las componen y que cada una de ellas revista los caracteres del delito. Sin embargo, en el presente caso la Audiencia ha podido establecer una pluralidad de acciones que configuran, individualmente consideradas, el delito de malversación.

En efecto, en los hechos probados se ha podido establecer que el recurrente realizó diversos actos de apropiación de las cantidades percibidas de otros tantos contribuyentes. Cierto es que no se ha establecido la fecha de esas acciones, ni se han individualizado en el texto del capítulo correspondiente de la sentencia a quién pertenecían las sumas que fueron objeto de distracción por parte del acusado. Pero, estos elementos (fecha y nombre de los contribuyentes) no son esenciales ni a los efectos de la presunción de inocencia ni a los que corresponden al derecho al recurso que se deduce del art. 24.1 CE. Por el contrario está claro que la Audiencia pudo comprobar que entre el 23-4-92 y mediados de 1996 el acusado desvió hacia su propio patrimonio 13.093.624 pesetas en parte omitiendo la grabación en el ordenador y la baja del recibo en varias operaciones, ocultando o destruyendo el comprobante y tomando directamente el dinero de la caja. Y en parte haciendo suyo el importe de los ingresos, que no se documentaban.

En el Fundamento Jurídico primero el Tribunal a quo estableció en qué forma llegó a formar su convicción sobre los hechos que tuvo por probados. La inferencia realizada en dicho capítulo no ha sido motivo de impugnación por parte de la Defensa. Aunque los hechos no se hayan individualizado es indudable que aparecen probados en forma específica los diversos pagos que realizó el propio acusado según lo que consta en el quinto hecho probado de la sentencia.

De todo ello surge que el recurrente podía defenderse en el recurso de casación en la forma prevista en el art. 24.1 CE, puesto que la Audiencia hizo constar en el Fundamento Jurídico primero las circunstancias a partir de las que indujo la conclusión que afirma la autoría del recurrente en todos y cada uno de los hechos. Este proceso inductivo pudo ser impugnado por la Defensa en relación a algún supuesto concreto o a todos ellos. Pero, de todos modos, el Tribunal a quo ha tenido en cuenta que el acusado ha reconocido su responsabilidad en las operaciones y manejo de dinero y ha constatado que no existe ninguna sospecha fundada sobre la autoría de otras personas, con lo que una discusión al respecto carecería totalmente de posibilidades de éxito. Es claro que la Audiencia ha considerado que han sido varias las acciones que produjeron el daño final, partiendo para ello de la propia satisfacción parcial de diversas obligaciones, más los recargos e intereses o de la simulación de haber encontrado el dinerocuando el deudor tributario había acreditado el pago.

El tercer motivo del recurso se basa en la aplicación indebida del art. 432,2º CP. La Defensa sostiene que la aplicación del tipo cualificado del art. 432.2º CP. requiere comprobar la especial gravedad "en atención al valor de lo sustraído así como al daño o entorpecimiento del servicio público", cosa que no surge de los fundamentos de la sentencia. En particular sostiene el recurrente que "el servicio público no ha sufrido perturbación alguna, más que la inherente a la apropiación en sí misma". En su respuesta al Fiscal, además, sostiene la Defensa que la agravación debe concurrir en cada acto concreto de la continuidad, pues el art. 432,2º CP. se debe apreciar en relación al tipo básico. El motivo se debe tratar conjuntamente con el cuarto del recurso, que se basa en la infracción correlativa del art. 74.2 CP.

Ambos motivos deben ser estimados.

Aunque pueda existir cierta diversidad de pareceres respecto de los bienes jurídicos que protege el delito de malversación, no cabe duda que todos los criterios tienen un denominador común: el delito de malversación es un delito de carácter patrimonial. Por lo tanto, cabe establecer respecto de él la aplicabilidad del art. 74.2 (1er. inciso) a los efectos de establecer el perjuicio total causado. Sin embargo, como ya lo hemos establecido en la STS N 687/98, de 10-5-99, "la notoria gravedad del valor se satisface con la aplicación del tipo agravado del párrafo segundo del art. 432 CP., incompatible con el simultáneo trato penológico previsto en el inciso segundo del párrafo segundo del art. 74". El art. 74.2 (2º inciso) sólo es aplicable cuando quepa apreciar no sólo una notoria importancia, sino también cuando los actos que constituyen la continuidad hayan perjudicado a una pluralidad de personas, requisito que básicamente no se puede cumplir en el delito de malversación, en el que, si bien no cabe excluir un perjuicio para un número indeterminado de personas, lo cierto es que ese perjuicio es sólo mediato. El carácter inmediato de la pluralidad de perjudicados que requiere el art. 74.2 CP. se deduce de que la finalidad del legislador es referir esta agravante al perjuicio sufrido por el sujeto pasivo del delito, pues carecería de sentido político-criminal extenderlo a otras personas, que no están individualmente protegidas por la norma.

En consecuencia se debe excluir la agravación fundada en el art. 74.2 CP.

El segundo motivo del recurso tiene su apoyo en la denuncia de infracción del art. 432.2º CP. La Defensa estima que la agravación prevista en dicho artículo no es de apreciar en este caso, dado que tal agravación depende no sólo del valor de las cantidades sustraídas, sino también, y en forma acumulativa, del daño o entorpecimiento producido al servicio público. Esta última condición no puede tenerse por cumplida, en opinión de la Defensa, cuando lo único que se ha podido comprobar no es más que la perturbación inherente a la apropiación, pues "lo que es inherente a la apropiación no puede ser tomado como fundamento de la agravación de la misma (art. 67 CP.)". El motivo se completa con el sexto del recurso en el que sostiene la aplicación del tipo básico del art. 432.1º CP.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Tiene razón la Defensa cuando señala que en este caso no se ha comprobado una perturbación del servicio diversa de la sustracción en sí misma. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido con referencia a los dos factores a los que se refiere el art. 432.2º CP. para elevar la pena, que "no es preciso que concurran necesariamente una y otra, sino que bastará con que, por concurrir, se pueda afirmar la especial gravedad de la malversación" (STS Nº 722/97, de 22-5-97).

La Sala no encuentra, por lo tanto, que exista una razón político-criminal que pueda fundamentar necesidad de la concurrencia de ambos factores para agravar la pena, dado que ambas circunstancias tienen por sí mismas suficiente entidad para justificar la agravante. Piénsese que en el delito del art. 252 CP -cuya similitud estructural con la acción de malversación no puede ser puesta en duda- la pena se puede agravar atendiendo exclusivamente al valor de la defraudación (art. 250.6º CP).

Descartada la justificación político-criminal, es claro que el texto del art. 432.2º CP. no impone una solución distinta. En efecto la conjunción que une a ambos factores no significa necesariamente acumulación de los mismos. Por ello cabe entender también que la agravación puede tener apoyo según el texto en uno de los factores que se enumeran en el mismo. La ambigüedad del texto resulta, por lo tanto, superada, por una interpretación teleológica que tenga en cuenta las consideraciones político-criminales que hemos expuesto.

El quinto motivo del recurso se formalizó por inaplicación del art. 432.3º CP. La Defensa estima que sólo existe idéntica ocasión y que en los casos individuales no se ha comprobado que se hayansuperado las 500.000 ptas. Por lo tanto, el Tribunal a quo debería haber aplicado el tipo privilegiado del art. 432.3º CP.

El motivo debe ser desestimado.

Una vez admitido -o al menos no discutido- que se dan en el caso los presupuestos de la continuidad, la aplicación del art. 74.2 (primer inciso) CP. no puede ser cuestionada. Como ya se ha señalado más arriba, el delito de malversación tiene carácter patrimonial, aunque ataque también otros bienes jurídicos. Si ésto es así, la pena se debe imponer teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Consecuentemente la aplicación del art. 432.3º CP. queda excluida. En suma: la determinación de perjuicio se rige por el primer inciso del art. 74.2 CP., mientras el efecto agravante de la especial gravedad tiene su consecuencia jurídica exclusivamente en el art. 432.2º CP, como se dijo en el Fundamento Jurídico segundo de esta sentencia. Si es aplicable el art. 432.2º CP. no puede ser aplicado el Nº 3 de ese artículo.

El séptimo motivo del recurso denuncia la infracción del art. 21.5ª CP. La Defensa sostiene que el punto de partida para la individualización de la pena es el marco penal del art. 423.3º CP. (o subsidiariamente el art. 432,1º del mismo).

El motivo debe ser desestimado.

Este motivo es subsidiario del quinto y del segundo del recurso. En la medida en la que éstos han sido desestimados, el presente debe correr la misma suerte.

III.

FALLO

FALLAMOS:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Jose Carlos contra sentencia dictada el día 6 de julio de 1998 por la Audiencia Provincial de Lérida, en causa seguida contra el mismo por un delito continuado de malversación de caudales públicos; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Lérida se instruyó sumario con el número 578/97 contra el procesado Jose Carlos en cuya causa se dictó sentencia con fecha 6 de julio de 1998 por la Audiencia Provincial de Lérida, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente la Audiencia Provincial de Lugo.