STS 1403/1997, 22 de Noviembre de 1997

" El acusado Cornelio , natural de Málaga, mayor de edad, sin antecedentes penales, y de profesión instalador eléctrico, autorizado por la Compañía UNELCO, con número de registro 335, aprovechando sus conocimientos técnicos y su familiaridad con los trámites burocráticos necesarios para lograr el enganche a la red eléctrica de las viviendas y locales de nueva construcción, en el período de tiempo comprendido entre los últimos meses de 1.989 y el mes de Agosto de 1.991, entró en contacto con diversos propietarios de aquellos, a fín de ofrecerles su gestión y obtener un beneficio económico a costa de la credulidad ajena, iniciándose la relación ya fuera por medio de conocidos de éstos o bien por recomendación de un empleado de la propia UNELCO, el también acusado Matías , natural de Las Palmas de Gran Canaria, mayor de edad y sin antecedentes penales, sin que conste que en esas fechas existiera en la aludida compañía una lista de instaladores autorizados expuesta al público. Para ello, exigía diversas cantidades de dinero en las que comprendía parte de los gastos de adquisición de materiales y un tanto que, según afirmaba, "necesitaba para agilizar los trámites de UNELCO".

El procedimiento para llevar a cabo su propósito, era diferente según se pudiera o no obtener por parte de los interesados, la documentación necesaria para obtener regularmente, el enganche, variando también en el segundo e los supuestos, dependiente de que pudiera manipular alguno de los documento o llevar a cabo una irregular conexión.

Al menos en tres ocasiones, el mencionado Cornelio , presentó en las oficinas de UNELCO, sendas cédulas de habitabilidad manipuladas a nombre de Ricardo , que precisaba de las mismas para obtener suministro de energía eléctrica en un edificio sito en el número 8 de la Calle Avila, de Marzagán. La forma de lograr la apariencia de legitimidad en el documento consistía en obtener una fotocopia de una cédula dehabitabilidad verdadera - en dicho caso, la que, en otro expediente firguraba a nombre de María Angeles - , y una vez suprimidas las menciones personales, rellenarla con los datos del solicitante. Para evitar la sospecha que pudiera derivarse del hecho de presentarse la cédula por fotocopia, estampaba en ella un sello, no auténtico, en el que, con el escudo de la Comunidad de Canarias y la mención "Gobierno de Canarias", decía: "DILIGENCIA revisado nuestro archivo esta fotocopia es fiel reflejo del original". La fotocopia así diligenciada incluía, además. un número de registro de salida, una fecha, un número de cédula, y un número de expediente; datos que eran fruto de la invención del acusado. Aún cuando el otro acusado, Matías , fue el encargado de recibir alguna de esta cédula manipuladas, no consta que existiera concierto alguno entre ambos imputados, ni que Matías fuera recompensado económicamente por Cornelio

.

En las ocasiones en que no era posible la alteración de documentos, el mencionado Cornelio , realizaba una instalación clandestina de contadores que, si bien proporcionaba luz, adolecía de la falta de garantías y controles exigidos reglamentariamente. Consecuencia de ello, era la gratuita obtención de fluído eléctrico, no contabilizable por la Compañía UNELCO, con el consiguiente perjuicio económico para la misma, que no ha sido cuantificado, pero que sobrepasa las cincuenta mil pesetas; ello con desconocimiento de los usuarios de su irregular situación.

En otros casos, el acusado incorporó a su patrimonio, el dinero entregado por los usuarios que con él había contratado, sin llegar a desplegar actividad alguna para proporcionar luz a quienes a él habían acudido confiados en su condición de instalador eléctrico autorizado.

Así, Andrés , entregó a Cornelio 185.000.- ptas., y todavía carece de suministro eléctrico; Amanda hizo entrega de 150.000 ptas. y también carece de luz; Armando , le abonó 150.000.- ptas, en cheque nominativo y ha renunciado al ejercicio de acción civil; Pedro Jesús , se desprendió de 300.000.- ptas, sin que conste acredita si el acusado llevó a cabo algún tipo de enganche; Montserrat , hizo al acusado Cornelio , una entrega de 68.600 ptas. y, como quiera que no le era girado ningún recibo de la Compañía UNELCO, solicitó de ésta, lectura de su contador, enterándose en aquel momento que su ministro era clandestino; Benjamín , hizo al acusado, dos entregas por valor respectivo de 295.000.- y 150.000.- ptas, estando destinadas éstas a la instalación eléctrica de un local-garaje y dos viviendas, no habiéndose verificado, pese a la promesa en tal sentido, la acometida general del edificio; Alvaro , se ha visto perjudicado en 300.000.- ptas, cantidad entregada al encartado Cornelio que, sin embargo, no tramitó el enganche; Alfonso y el cuñado de éste, Adolfo , hicieron efectivas al acusado 100.000 ptas. cada uno, sin que los contadores de ambos se hallen el listado oficial de UNELCO y, en consecuencia, hallándose en una inesperada situación de irregularidad; idéntica situación de clandestinidad tiene el fluido eléctrico que han venido disfrutando Alfredo y Marco Antonio , cada uno de los cuales entregó al encartado Cornelio la cantidad de 55.800 ptas.; la misma suerte corrió Ángel , que hizo entrega de 250.000.- ptas; Encarna , dió al acusado 180.000.- ptas. y, si bien en un primer momento instaló un contador, meses mas tarde lo desmontó alegando que había un error y prometiendo volver en unos días con el contador adecuado, no habiendo aparecido hasta la fecha; Darío , se encuentra con la instalación eléctrica que encomendó al acusado sin realizar en su totalidad y con un enganche cladestino, ello pese a haber hecho entrega a aquél de 184.000 pts.; en semejante estado se hallan las obras de acometida eléctrica que Gabino encargó a Cornelio , tras entregarle 26.000 y 38.925.- ptas.; Ignacio resultó afectado patrimonialmente en la cantidad de 75.000 pts., importe entregado al acusado, mediante talón bancario, sin que, hasta la fecha, haya llevado a cabo conexión alguna; Íñigo , encargó al acusado el cambio de voltaje de su corriente y la instalación de un contador en cada una de sus viviendas, entregando, a tal fín 195.000.- ptas y, si bien dos operarios comisionados por el encartado instalaron unos tubos exteriores, la obra no ha sido llevada a término; Jorge , pensó en el encartado como la persona idónea para instalarle la acometida y la caja de contadores, entregándole para ello la cantidad de 150.000 pts., no habiendo recibido a cambio sino evasivas de Cornelio que no realizó obra alguna; Rogelio , pese a haber puesto a disposición del acusado 145.000 pts., ha renunciado al ejercicio de la acción civil; Jose Carlos , dió al encartado, dos talones contra su cuenta corriente del Banco ZARAGOZANO, por importe respectivo de 150.000.- y 125.000.- ptas, colocándole aquél, cuatro cuadros y los cables necesarios, no verificando, en cambio, la instalación de los correspondientes contadores y la conexión con la red de UNELCO; Ricardo que, como se puso de relieve con anterioridad, vió manipulado su nombre en la obtención de una cédula de habitabilidad, entregó para la obtención del enganche 406.000.- ptas, habiéndose limitado el acusado a instalar una caja de madera que habría de albergar los contadores, sin que estos hayan sido, efectivamente, colocados; Adolfo , si bien obtuvo fluido a cambio de 100.00 ptas. entregadas al acusado, no se halla en la lista oficial de UNELCO y, en consecuencia, se encuentra en una imprevista situación de irregularidad; el mismo estado de clandestinidad afecta a Fátima , que entregó a Cornelio la cantidad de 40.000.- ptas. por un cambio de voltaje y, todavía no consta como tal en UNELCO; Simón quiso regularizar su situación respecto al consumo de energía eléctrica y, a tal fín, entregó al acusado la cantidad de 217.000.- ptas. mediante un talón alportador contra su cuenta corriente del Banco Central, no habiendo obtenido a cambio sino promesas y aplazamientos por parte de Cornelio , que incorporó a su patrimonio aquella cantidad; Jesús Luis , hizo entrega al acusado de 156.700 ptas. no habiendo logrado de éste el enganche que le permitiera la obtención la obtención de luz.

El acusado Cornelio sufrió prisión preventiva pro esta causa desde el día 8 de Agosto de 1.991, hasta el día 24 de Octubre del mismo año".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   F A L L A M O S

   1. ) que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Matías del delito de falsedad que se le imputa, con todos los pronunciamientos favorables para el mismo.

   2. ) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cornelio , como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de estafa, un delito continuado de falsedad en documento oficial y un delito continuado de defraudación de fluido eléctrico, a las penas siguientes:

   - Por el primero de los delitos, CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR.

   - Por el segundo, UN AÑO DE PRISION MENOR, más cien mil pesetas (100.000.- ptas.) de multa, con dieciseis días de arresto sustitutorio en caso de impago.

   - Por el tercero, OCHO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de mil pesetas, que se abonará por mensualidades anticipadas, con la advertencia de que, en caso de impago, el acusado quedará sujeto a una responsabildiad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en arrestos de fines de semana.

   Asimismo, se impone a Cornelio , el abono de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular, y se le condena a que por vía de responsabilidad civil, indemnice a UNELCO en la cantidad en que se fije en ejecución de sentencia el perjuicio patrimonial derivado de la clandestina utilización de energía eléctrica por los usuarios a quienes instaló la conexión, así como a los particulares perjudicados que no hayan renunciado al ejercicio de acciones, en la cantidad en que se cifre en ejecución de sentencia el coste de instalación de un nuevo enganche, y a restituir íntegramente las cantidades que, en su caso, se hubieran entregado si ejecución de obra alguna por parte del acusado.

   Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

   Reclámese del Instructor, debidamente termnada, la pieza de responsabilidad civil.

   Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el acusado Cornelio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de Cornelio , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 5, apartado 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse infringido el precepto constitucional consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna.

Al amparo del artículo 849.1, por infracción de precepto penal sustantivo, los artículos 528 y 529.7 y 8 del antiguo código Penal, porque en lo referido al delito de estafa, el acusado no realizó los elementos del tipo, limitándose a efectuar su trabajo de instalación de contadores, que realizaba para UNELCO, la que comprobaba el trabajo realizado y daba la carta de finalización, cobrando por la labor efectuada.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de EnjuiciamientoCriminal, porque en el relato de hechos probados se consignan conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo, ya que se habla de alteración de documentos, lo que lleva a predeterminar la aplicación de los artículos 302 y 303 del antiguo Código Penal, y de la gratuita obtención del fluído eléctrico, que nos conduce a la inmediata aplicación del artículo 255 del nuevo Código Penal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 11 de Noviembre de

1.997.-

De los tres motivos del recurso, se introduce el situado ordinalmente como tercero por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dice el recurrente que se han introducido en el relato de hechos de la sentencia conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo cuales son decir "alteración de documentos" que predeterminaba la aplicación de los artículos 302 y 303 del antiguo Código Penal, y "gratuita obtención de fluido eléctrico" que predeterminaba la del 255 del nuevo Código Penal.

Consistente y asentada doctrina de esta Sala viene señalando los requisitos que han de concurrir para que se dé el defecto formal de predeterminación del fallo, figura que tiene su razón de ser en la evitación de que sustituya un hecho o serie de hechos por un concepto jurídico, anticipando irrazonablemente un tema de la subsunción jurídica que debe producirse lógica y cronológicamente después en la sentencia, introduciendo en los hechos un prejuicio que deviene en injusticia e indenfensión para el afectado. Son esos requisitos: a) utilización de expresiones técnico-jurídicas que se hayan empleado para definir o dar nombre al tipo penal aplicado; b) que esas expresiones sean solo asequibles para juristas y no compartidas por el lenguaje común; c) que su utilización tenga valor causal respecto al fallo; y d) que, si se suprimieran del relato fáctico, dejaran a este sin base alguna (sentencias de 23 de Diciembre de 1.996, 1 y 25 de Febrero y 21 de Mayo de 1.997).

En este caso en la relación de hechos probados no se emplea la expresión "alteración de documentos", que no es un concepto técnico-jurídico y que por otra parte solo cuando se refería a las fechas utilizaba el anterior Código Penal en su artículo 302. Pero es que, además, en la narración histórica se dice con todo detalle qué hechos realizaba el recurrente que fotocopiaba cédulas de habitabilidad auténticas, cambiando las menciones personales para adaptarlas al caso y añadiendo un sello de apariencia oficial para garantizar la autenticidad. E igual ocurre con el término "gratuíta obtención de fluido eléctrico" que ni utiliza términos no comunes en el lenguaje ordinario, ni es expresión utilizada en la redacción del nuevo artículo 255 del Código Penal vigente.

El motivo articulado en primer lugar en el recurso, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infracción del principio constitucional, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, de presunción de inocencia. Señala el recurrente que no se desprende de la prueba practicada otra cosa distinta a que él era instalador oficial de UNELCO, que se dedicaba a instalar contadores por lo que cobraba a sus clientes y cuando lo dejó de hacer fué porque estaba detenido y no pudo dedicarse a cumplir su trabajo.

El principio constitucionalmente consagrado de que todo acusado se presume inocente mientras no llegue a probarse que no lo es del hecho delictivo de que sea acusado, obliga a partir inexcusablemente, en todo procedimiento que pueda determinar una sanción, a tenerle inicialmente por inocente, sin que esté obligado en modo alguno a probarlo, antes bien la carga de la prueba debe recaer sobre las partes acusadoras quienes habrán de suministrar al juzgador las pruebas de signo acusatorio o de cargo que puedan destruir la inicial y general presunción. Pero esta actividad ha de desarrollarse mediante prueba que sea conocida por el juzgador en condiciones de inmediación, igualdad entre partes y real posibilidad de someterla a contradicción, lo que normalmente ocurre en el acto del juicio oral. La evaluación en conciencia de la prueba para dictar sentencia corresponde en exclusiva al tribunal de instancia (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) que la ha conocido en irrepetibles condiciones de inmediación, por lo que no es posible volver a realizar la función de valoración ni, en consecuencia, puede corresponder hacerlo a esta Sala de casación cuando se alegue vulneración del mencionado derecho. Si, en cambio puede este tribunal en tal caso verificar: 1º) que el juzgador contó con suficiente prueba de cargo, aun cuando fuera mínima, para poder dictar un fallo de condena respecto del acusado, 2º) que esa prueba fue obtenida en las adecuadas condiciones antes expresadas de inmediación, igualdad entre partes y real posibilidad decotradicción, y sin que para conseguirla se hubieran violado derechos o libertades fundamentales, lo que, caso de ocurrir, la invalidaría (artículo 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y 3º) que la asunción o valoración de la prueba se ha realizado de acuerdo con criterios lógicos, de decantada experiencia y, en su caso, de saberes científicos generalmente admitidos, sobre todo si para afirmar ciertos hechos ha sido preciso deducirlos o inferirlos a partir de prueba indirecta o indiciaria, debiendo reflejarse los razonamientos seguidos en la preceptiva motivación de la sentencia (artículo 120.3 de la Constitución).

En el presente caso niega el recurrente que hubiera existido prueba de cargo suficiente. Pero es lo contrario lo que es cierto. Contó el tribunal con prueba suficiente de cargo reflejada documental y pericialmente (informe de la Dirección General de la Vivienda de Las Palmas) de la realización, que estuvo correctamente inferida de que realizó él las falsificaciones de cédulas de habitabilidad, ya que no se podía pensar que la hubieran realizado los usuarios porque en todas las no auténticas constaba el mismo número de registro de salida por lo que se hicieron todas las no auténticas sobre la misma cédula. Contó el tribunal con prueba testifical vertida en el juicio oral por varios testigos que manifestaron no haber obtenido la expresada contrapartida a sus entregas dinerarias, añadiendo algunos que la no obtención duró bastante tiempo y concretado uno de ellos que estuvo alrededor de dos años sin pagar luz, con lo que se excluye lógicamente la alegación del recurrente de que su incumplimiento en hacer instalaciones se debía a haber sido ingresado en prisión.

El motivo merece ser desestimado.

El restante motivo del recurso, por infracción de precepto penal sustantivo, amparándose en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de los artículos 528 y 529.7º y 8º del anterior Código Penal respecto al delito de estafa y del 302.2, 4, 5 y 7 y 303 del mismo anterior Código Penal, respecto al de falsedad en documento público (ha de entenderse oficial que es lo que dice la sentencia recurrida). Insiste respecto a este último delito el recurrente en que él no realizaba trabajos en que necesitara valerse de cédulas de habitabilidad.

Ante todo ha de señalarse que en el caso de utilizarse, como aquí, un motivo por infracción de ley, es preciso respetar absolutamente los hechos probados y en los de la sentencia recurrida se describe la actividad del recurrente presentado repetidamente fotocopias de una auténtica cédula de habitabilidad añadiendo incluso un falso sello de la Comunidad Canaria para obtener permisos para instalaciones eléctricas, por todo lo cual no es posible en este vía volver a cuestionar la realidad de tales hechos.

Adecuadamente se aplicó a los hechos de este caso la calificación de estafa pues concurrieron los elementos de ese tipo delictivo que decantada docrina de esta Sala viene estimando precisos para su existencia: utilización por un sujeto activo, animado de lucro, de engaño precedente o concurrente, y de carácter eficaz y suficiente para provocar error al sujeto pasivo, quien, por esa causa, realiza un desplazamiento patrimonial que causa perjuicio a él mismo o a un tercero (entre numerosas sentencias las de: 16 de Junio y 16 de Octubre de 1.992, 2 de Abril de 1.993 y 19 de Junio y 23 de Noviembre de 1.995). En el presente caso repetidamente se ofreció por el acusado la realización a precios elevados de instalaciones eléctricas que permitieran el enganche al sistema de distribución de esa energía de la empresa generadora, sabiendo de antemano el recurrente que nada iba a hacer, por lo que sus ofertas al respecto constituían un engaño que, por su condición de técnico que parecían poder hacer lo que prometía, determinó a varias personas a entregarle cuantiosas sumas, que entre todas reunidas sobrepasaban la cantidad de tres millones de pesetas. Hay que señalar sobre este punto que poco después de la realización de los hechos la jurisprudencia de esta Sala elevó, desde cantidad inferior, a dos millones de pesetas, para que, a fín de aplicar la agravante del precedente artículo 529 en su número 7º del Código Penal, se entendiera la estafa como de especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación (sentencias de 22 de Junio y 28 de Septiembre de 1.992). Por ello fué aplicada correctamente en el caso, sobre hechos ocurridos entre 1.989 y 1991, la dicha agravante. Pero no procedía, en cambio, la aplicación conjuntamente en el caso de la agravante 8ª del mismo citado artículo 529, porque, cuando la cantidad de notoria importancia se obtiene por la suma de lo defraudado a una pluralidad de personas y se aplica por ello la agravante 7ª, se infringiría el principio "non bis in idem" aplicando también la de que el hecho afecte a múltiples perjudicados (sentencia de 22 de Junio de 1.992). Así en realidad se ha procedido en la sentencia recurrida, porque, según el precedente artículo 528, si concurriesen las agravantes séptima y octava la pena sería la de prisión mayor, mientras que en este caso se impuso la de prisión menor en su grado medio, aplicable según el artículo 69 bis del precedente Código Penal, al tratarse de un delito continuado por haberse realizado diversos y plurales actos defraudatorios que pueden cada uno de ellos individualizarse, aunque respondiendo a un mismo plan y forma de actuación e infringiendo el mismo precepto penal.

En cuanto al delito continuado de falsedad de documento apreciado igualmente en la sentenciarecurrida, bastaba con que pudiera incluirse la conducta enjuiciada en uno de los varios números del artículo 302 del precedente Código Penal para estimarlo cometido. No se pronuncia expresamente la sentencia sobre cual de los números de ese artículo, incluidos en la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, ha sido considerado aplicable el caso, pero es patente que, al menos en los números 2 y 5 encaja la actuación del acusado que, mediante la sustitución de los nombres y señas de personas a las que se refería una cédula de habitabilidad - documento proveniente de la Administración Pública - , cambiando además las fechas y estampando un sello inauténtico que aparentaba ser de la Administración Autonómica sobre la fotocopia en la que hacía aparecer todos esos falsos datos, consiguió atacar elementos esenciales del documento con suficiente entidad para afectar sus normales relaciones y finalidades jurídicas y todo ello animado el agente del conocimiento y el propósito de transmutar la realidad (sentencias de 31 de Diciembre de 1.996 y 3 de Febrero y 15 de Abril de 1.997). Comoquiera que tal actividad, como se dice en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, se produjo al menos en tres ocasiones, y determinó la creación de plurales falsas cédulas de habitabilidad correspondiendo todas ellas a un mismo plan de actuación e infringiendo todas el mismo precepto penal fué correcta la consideración de configurar esos hechos un delito continuado.

Procede, en definitiva, la desestimación del motivo.

III.