STS 1048/1997, 18 de Julio de 1997

Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J. y art. 849.1 de la L.E.Criminal, por violación de preceptos constitucionales contenidos en el art. 24 C.E. y relativo a la presunción de inocencia.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la L.E.Criminal, por haber existido error manifiesto en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en autos.

Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la L.E.Criminal, por indebida aplicación de los arts. 198 del C.Penal.

Por quebrantamiento de forma al amparo de lo preceptuado igualmente en el art. 851.1 de la L.E.Criminal, al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados existiendo manifiesta contradicción entre ellos y además se consignan los hechos probados conceptos jurídicos que suponen predeterminación del fallo.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal y AVANCES TECNOS SL, (como acusación particular) del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la vista prevenida el día 7 de julio de 1.997,manteniendo el recurso el letrado recurrente D.Arturo Martínez Camacho informando en apoyo de su escrito de formalización y solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos.

El letrado de la parte recurrida, no comparece a esta vista, estando citado en legal forma.

El Ministerio Fiscal impugna los motivos del recurso y solicita la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de prevalimiento de cargo público a la pena de 200.000 pts de multa y seis años y un día de inhabilitación especial. Frente a ella se alza el presente recurso fundado en cuatro motivos, el primero por infracción del derecho a la presunción constitucional de inocencia, el segundo por error de hecho en la apreciación de la prueba, el tercero por infracción de ley y el cuarto por quebrantamiento de forma.

El art. 198 del Código Penal 73, objeto de aplicación en el caso actual, sanciona a la Autoridad o funcionario público que, prevaliéndose de su cargo, ejerciere alguna profesión directamente relacionada con la esfera de sus atribuciones oficiales o interviniere directa o indirectamente en empresas o asociaciones privadas con ánimo de lucro. En el caso actual nos encontramos ante un DIRECCION000 de una localidad alicantina que, a su vez es administrador único o socio con otros familiares en diversas empresas de construcción y promoción de viviendas, participando personalmente en su administración y en la venta de las viviendas construídas, dándose la circunstancia de que una de dichas empresas promotoras obtuvo cuatro licencias municipales de obras otorgadas con inusitada rapidez por la Comisiòn de Gobierno del Ayuntamiento, presidida por el acusado, interviniendo personalmente el DIRECCION000 acusado tanto en la votación favorable para la concesión de las licencias como en las gestiones necesarias para que las licencias se informasen técnicamente, se convocase a la Comisión de Gobierno y se aprobase su concesión con insólita rapidez (en ocasiones, todos los trámites, informe técnico, convocatoria de la Comisión de Gobierno, celebración de la reunión y aprobación y concesión de la licencia, se realizaban en el mismo día de la solicitud de la licencia), mientras que, por el contrario, las licencias solicitadas por una empresa constructora rival (Avances Técnicos S.A) se demoraban en su tramitación hasta el punto de las que se formularon durante el año 1990 quedaron, por lo general, sin respuesta, dejando transcurrir el DIRECCION000 acusado todo el periodo legalmente prevenido para su denegación por silencio administrativo, sin responder a las solicitudes presentadas, con excepción de algún supuesto, en que la licencia fue denegada expresamente.

El primero de los motivos del recurso interpuesto, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal y del art. 5.4º de la L.O.P.J. alega la supuesta violación del art. 24 C.E., concretamente del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Constituye doctrina consolidada tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala que el ámbito de la presunción constitucional de inocencia son los hechos supuestamente delictivos que se imputan al acusado y su intervención o participación en los mismos, quedando fuera de su ámbito y perteneciendo a la de la legalidad, impugnable en su caso por la vía del art. 849.1º de la L.E.Criminal, tanto las cuestiones referentes a la tipicidad o subsunción como la valoración jurídico penal sobre el elemento de culpabilidad del delito, entendido en el sentido continental de concurrencia de dolo o imprudencia. Asimismo esta Sala ha declarado reiteradamente que, al amparo de este derecho constitucional no puede pretenderse una nueva valoración de la prueba practicada en el juicio oral, facultad valorativa que corresponde al Tribunal de Instancia, sino únicamente constatar que se ha practicado regularmente prueba de cargo suficiente de la que se puede deducir racionalmente la culpabilidad del acusado.

En el caso actual se ha practicado prueba de cargo hábil en relación con los diversos elementos que constituyen el sustrato fáctico del delito enjuiciado: la condición de autoridad o funcionario público del denunciado se deduce de su propia declaración en el juicio, como asimismo la asesoría e intervención directa en empresas con actividades relacionadas con sus atribuciones oficiales, lo que también se deduce de la declaración en el juicio de las hermanas del acusado.

El dato de que el acusado intervino y votó en la adopción de acuerdos por la Comisión Municipal de Gobierno que afectaban a sus actividades privadas, pese a la incompatibilidad expresamente prevenida para estos casos por el art. 76 de la Ley 71/1985, de 2 de Abril, está documentalmente acreditado.

En cuanto al prevalimiento del cargo constituye un juicio de inferencia que la Sala deduceracionalmente de una serie de circunstancias relativas a las facilidades que para la obtención de las licencias de construcción disfrutaban las empresas en que participaba el DIRECCION000 y las dificultades y demoras que padecía alguna de las empresas de la competencia, circunstancias objetivas que se apoyan en una abundante prueba de cargo (expedientes administrativos, declaraciones en el acto del juicio oral del Sr.Secretario del Ayuntamiento, del Aparejador Municipal, etc.) cuya valoración compete al Tribunal sentenciador. Existiendo prueba de cargo suficiente y hábil, legalmente practicada en el acto del juicio oral, con todas las garantías de la contradicción, inmediación, oralidad y publicidad, no cabe hablar de infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El segundo de los motivos del recurso interpuesto denuncia un supuesto error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador (art. 849.2º de la L.E.Criminal).

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de enero de 1.991 y 22 de septiembre de 1.992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el Fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso actual no concurren los supuestos que permiten viabilizar el motivo interpuesto. En efecto el recurrente no concreta ni precisa un elemento fáctico obrante en el relato de hechos probados para poner de manifiesto despúes, documentalmente, la equivocación del Juzgador, sinó que con cita genérica de diversos documentos pretende obtener de ellos conclusiones diferentes de las deducidas de los mismos por el Tribunal sentenciador, conclusiones que no son necesarias sinó el fruto de una valoración subjetiva que no puede prevalecer sobre la imparcial del Tribunal de instancia.

El tercer motivo de recurso, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, por infracción de ley, alega infracción del art. 198 del Código Penal 73, estimando que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del injusto establecidos en el citado art. 198.

El motivo no puede ser estimado. En efecto el art. 198 del Código Penal 73, pretende proteger y garantizar los intereses públicos separándolos de los privados, sancionando para ello a los funcionarios o autoridades que realicen actividades directamente relacionadas con la esfera de sus atribuciones oficiales y en el ejercicio de éstas se aprovechen ilícitamente de su cargo, es decir utilicen la preeminente posición de privilegio que su cargo público les proporciona para obtener abusivas ventajas en su actividad privada. Esto es precisamente lo realizado por el DIRECCION000 condenado, pues con independencia de que las resoluciones que concedieran las licencias de construcción a sus empresas o la que se la denegó en determinada ocasión a una empresa de la competencia no deban ser calificadas de injustas en cuanto a su contenido (lo que ya determinó su absolución por el delito de prevaricación, también objeto de acusación), lo cierto es que el acusado se beneficiaba de las ventajas que proporcionaba su cargo para obtener las licencias solicitadas por sus empresas con una inusitada celeridad, presionando para ello a los funcionarios municipales administrativos y técnicos, como deduce la Sala sentenciadora de las declaraciones del Sr.Secretario del Ayuntamiento y del Sr.Aparejador Municipal, y convocando la Comisión de Gobierno que presidía -en la que se integraban otros cuatro concejales de su partido político- con una celeridad pasmosa, hasta el punto de que, en ocasiones, la licencia se solicitó en un día determinado y, se incoó el expediente, se dió traslado para informe a los servicios técnicos, se emitió dictámen por el Aparejador Municipal, se convocó a la Comisión de Gobierno, se celebró la reunión tan rápidamente convocada y se concedió lalicencia solicitada, todo ello en el mismo día, como se señala en los hechos probados.

Alega el recurrente que la agilidad administrativa no es delictiva y debería ser digna de alabanza, pero dicha alabanza se torna en reproche cuando se aprecia que tan pasmosa celeridad no se aplica imparcialmente al conjunto de los administrados sinó únicamente a las solicitudes de las empresas del DIRECCION000 , en cuya tramitación y resolución, por cierto, tenía éste obligación legal de abstenerse y no lo hacía. El abuso delictivo del cargo se pone claramente de manifiesto cuando se aprecia que las solicitudes de la competencia no sólo no se tramitan con dicha celeridad sinó por el contrario con una desesperante demora, dándoles por respuesta el silencio administrativo, con lo cual se retrasaban las promociones urbanísticas de la competencia y aceleraban las propias.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo, conviene reiterar aquí lo expresado en la sentencia nº 166/1995, de 2 de febrero, en el sentido de que es evidente que la noción de que no puede obtenerse un beneficio privado de un cargo público ni intervenir en decisiones administrativas sobre cuestiones en que se tiene un interés directo se encuentra arraigada en la sociedad y pertenece al acervo cultural común, por lo que la generalidad de las gentes rechazan y reprochan tal tipo de conductas. Debe estimarse, en consecuencia, que el recurrente no sólo no podía ser ajeno a dicho sentir general, sino que, por el desempeño de su cargo, debía tener un superior conocimiento de sus deberes e incompatibilidades, y concretamente de la incompatibilidad entre su actividad privada como titular y asesor de empresas constructoras y la participación en la adopción de acuerdos administrativos que afectaban directamente a las solicitudes formuladas por las referidas empresas.

Concurren, en consecuencia, los elementos integradores del tipo objeto de sanción, lo que determina la desestimación del motivo.

A través de este mismo cauce casacional se interesa la aplicación retroactiva del Nuevo Código Penal, que se considera más favorable en cuanto se estima que no existe en el mismo un tipo correlativo o idéntico al aplicado art. 198 del Código Penal 73. Ahora bién, no nos encontramos en el caso actual ante un supuesto de absoluta despenalización de las conductas de los funcionarios o autoridades que realicen ilegítimamente actividades privadas en el ámbito de los asuntos en que hayan de intervenir por razón de su cargo, pues dichas conductas siguen estando sancionadas a través del art. 441 del Nuevo Código Penal, que si bien no exige expresamente el requisito de prevalimiento, lo cierto es que atendiendo al fundamento material de su incriminación así como a la interpretación del tipo sujeta a su finalidad político-criminal y al bien jurídico que trata de tutelar, es indudable recoge aquellos supuestos abusivos que exceden de la mera incompatibilidad administrativa.

La reciente doctrina de esta Sala (Sentencias 92/97, de 21 y 28 de Enero 1997, 140/97 de 7 de Febrero, 406/97 de 26 de Marzo, 548/97 de 16 de Abril y 708/97 de 29 de Mayo), restringe a los supuestos de absoluta claridad y sencillez la aplicación retroactiva directa por el Tribunal Supremo -en primera y última instancia- del Nuevo Código Penal, estimando en los demás supuestos como más ajustada a Derecho la desestimación del recurso conforme al Código Penal derogado, permitiendo que sea la Audiencia la que, cumpliendo las previsiones legales señaladas en las disposiciones transitorias 2ª, 3ª y 4ª del Nuevo Código Penal, revise en sus justos términos la Sentencia que ahora se mantiene, oyendo a las partes sobre la nueva calificación y pena que procediese y con eventual control casacional. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso, difiriendo al Organo "a quo" la aplicación de la normativa posterior, en el caso de que se estimase más favorable para el condenado.

El cuarto y último motivo de recurso, al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.E.Criminal, se denuncia predeterminación del fallo por incluirse en el relato fáctico las expresiones "durante el ejercicio del cargo y prevaliéndose del mismo, dicha mercantil obtuvo con inusitada rapidez cuatro licencias municipales..." y "por el contrario, con el propósito de aumentar las ventas y beneficios de DIRECCION002 , el acusado retrasaba o denegaba la licencia de obras a las demás empresas que operaban en Dolores, entre otras, Avances Técnicos S.A".

Una reiterada doctrina jurisprudencial (de las que cabe citar las SS.T.S. 190/94, de 3-2; 1304/95, de 19-12 y 129/96, de 9- 2) ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo; y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna. La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo. O sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienenque predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido del vicio casacional denunciado, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el factum de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al gran público y al lenguaje común, con un valor causal respecto del fallo, o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfana de inteligibilidad y sentido, el vicio procesal no existe.

En el caso actual no procede la estimación del motivo. En cuanto a la segunda frase por su carácter no predeterminante, al no incluir, en absoluto, expresiones técnico-jurídicas sinó plenamente compartidas por el lenguaje común. Y, en cuanto a la primera, pues aún cuando la utilización de la expresión "prevaliéndose del mismo" en el relato fáctico es incorrecta, ya que se trata de un concepto jurídico que contribuye a la definición del tipo objeto de aplicación, lo cierto es que, si se suprime, el relato fáctico no se altera en absoluto pues la minuciosidad y concreción de dicho relato permiten deducir con claridad la concurrencia del prevalimiento prescindiendo totalmente de la expresión incorrectamente utilizada.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo, y con él, de la totalidad del recurso.

III.