STS, 15 de Julio de 1994

1.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Jerez de la Frontera, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 11 de 1.989, contra Octavio y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que, con fecha veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y tres, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

" HECHOS PROBADOS .- Se declaran como tales: PRIMERO .- Que el acusado en concepto de autor, Octavio , era en 1982 Presidente del Consejo de Administración de la Sociedad Anónima " DIRECCION005 ", que se constituyó por escritura autorizada el 18 de noviembre de 1976 bajo la fe del entonces Notario de Jerez de la Frontera D. Manuel Gómez Reino, inscribiéndose en el Registro Mercantil de esta Provincia (T. 279-L.151-F.140-H.175), teniendo por objeto inmediato la explotación de las fincas agrícolas " DIRECCION005 " y " DIRECCION006 ", de las que dicha Sociedad era propietaria, como también de la Ganadería Brava " DIRECCION007 " y del hierro de la misma, explotando asimismo la cantera de áridos existente en la segunda de dichas fincas.- SEGUNDO .- Socios accionistas eran en dicho año Octavio y sus nueve hermanos, Carlos Alberto , Carlos Ramón , Carlos Daniel , Luis María , Amparo , Andrea , Araceli , Asunción y Blanca , exclusivamente, y Gerente Juan Ramón .- TERCERO .- Por motivos que no constan la mayoría de los socios decidieron vender sus participaciones, pero como Octavio se interesara por su compra les fueron al final ofrecidas sólo las de seis de los hermanos: Luis María , Carlos Alberto , Carlos Daniel , Carlos Ramón , Asunción y Blanca , quienes formaron al efecto un sindicato presidido y representado por el primero y al objeto de que la venta fuera total y conjunta y en los mismos precios y condiciones, mientras que Amparo y Andrea se unieron a Octavio como compradoras conjuntas y por partes iguales, y Araceli quedó con su participación original sin desear entrar en la compraventa.-CUARTO .- Que poniendo en ejecución lo convenido, la Sociedad decidió en su Junta de siete de enero de 1983, realizar la operación concertada cuyas condiciones expuestas por Luis María en nombre del Sindicato en carta a Octavio y de fecha 16 de diciembre de 1982, eran las siguientes: Precio de la Acción 37.000 ptas.

(5.000 nominales); nº de títulos: 948 de Carlos Daniel ; 888 de Carlos Ramón , 843 de Luis María ; 936 de Carlos Alberto ; 985 de Asunción , y 985 de Blanca valor total 202.945.000 ptas., estableciéndose como forma de pago: 75.000.000 al contado; 25.000.000 al 18-6-83; 25.000.000 al 3-1-84; 25.000.000 al 3-1-85;

52.945.000 al 31-1-87. Los pagos debían estar garantizados.- QUINTO .- Que para hacer frente a dichos pagos y garantizarlos Octavio , de acuerdo con sus hermanas Amparo y Andrea , concertó con la Sucursalen Jerez de la Frontera del "Banco Atlántico" la siguiente operación: Una póliza de préstamo con garantía personal y por 100.000.000 de ptas., con vencimiento el 7 de enero de 1986, y en la que era deudor Octavio y fiadoras " DIRECCION005 .", Amparo y Andrea y para mayor garantía fueron pignorados 110.000.000 de pesetas de " DIRECCION005 ." (53.000.000 en la misma fecha del préstamo más dos efectos de

10.000.000 y 36.000.000 que fueron atendidos en la fecha de sus vencimientos por el aceptante quedando no obstante su importe también pignorado en garantía de la entrega inicial), habiendo Amparo y Andrea firmado en su fecha la póliza como avalistas conjuntas. En el mismo día 7 y por la tarde (la operación de crédito se realizó por la mañana ) se formalizó la venta de las acciones, autorizándola el Corredor de Comercio de Jerez Sr. Jose Antonio en cuyo despacho Octavio extendió sendos cheques a nombre de sus seis hermanos vendedores, y por el importe de la entrega inicial, contra su cuenta en el Banco Atlántico, que procedía de la operación realizada por la mañana, quedando de esa manera el citado Octavio propietario de 2.636 acciones, Amparo de 2.846, Andrea de 2.642 y Araceli conservó 872.- SEXTO .- Para hacer frente al préstamo los tres hermanos adquirientes procedieron a la venta de la DIRECCION006 ", a Daniel , en contrato privado de la misma fecha 7 de enero y por el precio de 40.586.000 ptas. al contado y dos efectos aceptados por 35.386.000 y 10.000.000, dinero cobrado e ingresado por Octavio en la cuenta de " DIRECCION005 ." en dicho Banco Atlántico, actuando en todo momento como representante legal de la citada Sociedad. De la referida finca se segregaba en el contrato el terreno correspondiente a la cantera de áridos ya que no se incluyó en la compraventa y siguió perteneciendo por tanto a " DIRECCION005 .", con reconocimiento en todo momento del Sr. Daniel , aunque a efectos formales ello no figurara.- SEPTIMO

. Disgustado José Luis con sus hermanas Amparo y Andrea porque estas al parecer no le abonaban el precio de sus acciones, con lo que quizá temió no poder hacer frente al resto de la deuda con sus otros hermanos, ideó debidamente asesorado, por supuesto, por personas de amplios conocimientos legales y económicos, la creación de una Sociedad ficticia a la que transmitir en forma de arrendamientos simulados, e incluso venta, la explotación de los bienes integrantes del capital de " DIRECCION005 .", para lo que usaría su cargo de Presidente que le permitía toda clase de actos de administración y disposición sin necesidad de autorización de los demás accionistas y llevando a cabo lo ideado se constituyó por escritura de 19 de febrero de 1983 ante el Notario de Jerez de la Frontera D. Francisco Capilla y Díaz (nº de protocolo 373) la Sociedad denominada " DIRECCION008 .", con capital inicial de cien mil ptas. desembolsadas y de la que era Presidente el acusado Rodrigo y socios accionistas Jose Daniel y Luis Francisco (Sociedad inscrita en el Registro Mercantil de Cádiz Tomo NUM004 general y NUM005 de la Sección, folio NUM006 nº NUM007 ) apareciendo el primero como suscriptor de 34 acciones de mil ptas. y de 33 cada uno de los dos restantes, haciéndose constar bajo la fe púlbica "que aportan dicha cantidades declarando haberlas ingresado en la Caja Social", aportación que en realidad no tuvo lugar, nombrándose a Rodrigo administrador único con facultades totales para administrar e incluso disponer y gravar los bienes sociales (art. 23 de los Estatutos), teniendo los repetidos socios muy escasas, al parecer relaciones anteriores con Octavio , pero mayores con un asesor jurídico de éste, siendo Octavio quien en Junta de 20 de diciembre de 1983, fue designado, pese a no figurar como accionista, Administrador único y General de la Cía., en sustitución de Rodrigo con las mismas facultades amplísimas.- OCTAVO .- El mismo día de la fecha de la escritura de Constitución de " DIRECCION008 ." Octavio como Presidente de " DIRECCION005

." y junto a quien actuaba como Gerente, arrendaron en nombre de dicha Sociedad, o mejor suscribieron, un contrato de arrendamiento a " DIRECCION008 .", representada por Rodrigo , de la explotación de la Cantera existente en la DIRECCION006 ", contrato cuya vigencia iniciada en la fecha de la suscripción se pacto terminaría el 31 de enero de año 2004, con posibilidad incondicional de prórroga, siendo el precio de dicho arrendamiento cien mil ptas. anuales y con todos los gastos a cargo de la arrendadora e incluso repercutiendo sobre ella parte del Seguro de Accidentes, obteniendo con fecha 8 de febrero de 1985 la "Autorización de Explotación de Recursos", de la Sección de Industria y Energía de la Junta de Andalucía y a nombre de " DIRECCION008 .", según expediente promovido por Octavio , quien en 25-10-84, 24-1-85 y 24-1-86 suscribió sendos contratos de explotación con la Cía. " DIRECCION009 ." y también con la " DIRECCION010 " estableciendo como precio base el de 29 ptas. por Tm. extraída, habiendo seguido " DIRECCION008 " en el arrendamiento de la cantera desde la fecha del contrato con DIRECCION005 . hasta el día de hoy, no constando beneficio alguno para ésta, aparte el posible abono del precio del arriendo, puesto que todos los pagos de los explotadores se hicieron a " DIRECCION008 .", aunque no directamente a Octavio , si bien éste pagaba los gastos con cheques nominativos y los rendimientos los ingresaba en cuentas corrientes de las que él era el único titular, haciendo público que "actuaba como Administrador de Daniel " (dueño de DIRECCION006 ), pero sin que en los últimos tres años le hubiera rendido cuentas, mientras que por otra parte dicho Sr. Daniel , comprador de DIRECCION006 , aceptó en el acto de formalización material de la compraventa la inclusión también formal de la cantera en la escritura pero con el compromiso privado de su devolución, cosa que realizó en fecha inmediata posterior, y desde entonces no se ha considerado propietario de dicha cantera, siendo Octavio el que realizaba actos de adminisración sobre la misma. En 15 de noviembre de 1985 se formalizó en escritura pública el acuerdo de devolución, siendo totalmente incierto que se pagara por ella tres millones de pesetas al repetido Sr. Daniel , valorándose el rendimiento anual medio en 6.554.430 pesetas.- NOVENO .- En la repetida fecha de 19 defebrero de 1983 Octavio y el Gerente de " DIRECCION005 ." vendieron en representación de ésta a DIRECCION008 ., representada a su vez por Rodrigo y en contrato privado, la Ganadería Brava " DIRECCION007 " (junto con el hierro de la misma) integrada por cerca de doscientos cincuenta semovientes y por el precio de "cuatro millones de pesetas" a abonar en veintiún años, sin interés, y a razón de 190.476 ptas. anuales, solicitando seguidamente las partes la inscripción de la transmisión en el Registro de la "Unión de Criadores de Ganado de Lidia", firmando al efecto la solicitud como vendedor y comprador a la vez Octavio , no constando el pago de parte alguna del precio convenido, siendo el precio mínimo al contado el que correspondería a un beneficio anual de cuatro millones de pesetas aproximadamente.-DECIMO .- Una vez más, el 19 de febrero citado el acusado Octavio y el repetido Gerente, actuando como en los contratos anteriores en representación de " DIRECCION005 .", arrendaron en escritura pública ante el Notario Sr. Capilla a " DIRECCION008 ." representada una vez más también por Rodrigo , la finca " DIRECCION011 ", propiedad asimismo de dicha " DIRECCION005 ." y de 581 Has., más todas sus construcciones y riqueza agrícola, forestal y de caza, valorada en 640.000.000 de pesetas y 8.500.000 de rendimiento anual neto medio actualizado, consignándose como precio pactado por el arriendo el de 500.000 ptas, anuales y su duración la de vientiún años, pudiendo prorrogarse a voluntad simple del arrendatario por seis años más, y pròrrogas siguientes y sucesivas de tres sin exceder de quince años el tiempo total de prórrogas y sin repercusión alguna de gastos, debiendo ingresarse las rentas en la cuenta de " DIRECCION005 ", siendo la escritura de arrendamiento inscrita el 7 de junio de 1983 en el Registro de la Propiedad de Jerez de la Frontera, libro NUM008 , tomo NUM009 , finca NUM010 (folio 6.T.I).-DECIMO-PRIMERO .- Y por último y para culminar su actuación los citados socios de " DIRECCION008 ." deciden en Junta de 21 de marzo de 1983 o sea, a poco más de un mes de su creación, vender todas sus acciones a Octavio por la suma de cien mil pesetas inicial supuestamente aportadas, dándose como razón que la renta de la DIRECCION011 " había subido a 3.500.000 pesetas anuales, cantidad a la que había renunciado " DIRECCION005 .", sin que en ningún momento los Socios de " DIRECCION008 ." recibieran ni desembolsaran cantidad alguna, quedando Octavio de Administrador Universal y beneficiario único de todos los bienes (Junta Universal de 10-12-83) y que anteriormente habían constituido la totalidad del patrimonio de " DIRECCION005 .".- DECIMO-SEGUNDO .- Que las perjudicadas Amparo y Andrea , presentaron ante el Juzgado de Instrucción de Jerez de la Frontera querella contra Octavio , Rodrigo y otros a quienes ya no se acusa, solicitando el nombramiento de un Administrador Judicial de la DIRECCION011 " y la Ganadería, a lo que se accedió por el Juzgado nº 3 que conocía de las actuaciones, nombrándose administrador judicial a Jose María todo ello por auto de 11 de Diciembre de 1984, tomando posesión seguidamente, continuando dicha Administración hasta que a instancia de las mencionadas querellantes se alzó la Intervención por auto de 21 de octubre de 1986, siguiendo hoy vigente la inscripción de " DIRECCION008 ." en el Registro Mercantil y las de los contratos indicados en los Registros de la Propiedad.- DECIMO-TERCERO .- El procesado Octavio fue cesado como Presidente de " DIRECCION005 ." y Administrador de la misma en Junta celebrada el 5 de diciembre de 1983, sin que hasta ahora haya rendido cuentas de su gestión en dicha Sociedad.- DECIMO-CUARTO .- Durante la administración judicial, y bajo la Presidencia de Amparo , " DIRECCION005 ." se declaró en suspensión de pagos en resolución del expediente 20/86 del Juzgado de Primera Instancia de El Puerto de Santa María, llegando en la Junta de Acreedores celebrada el 17 de diciembre de 1986 a un convenio autorizándose a los representantes de " DIRECCION005 " la venta a la Sociedad " DIRECCION012 de Transformación Agraria", representada por Ramón , de un trozo segregado, si bien anteriormente se habían ya dado en pago de una hipoteca de 100.000.000 de pesetas a favor de Jesús Luis 378'94 Has. de dicha finca, más otras 41 a. a Aurelio todo ello después del cese del procesado Octavio . " .

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS .- Condenar a los acusados Octavio y Rodrigo , como autores responsables de un delito continuado de simulación de contrato en perjuicio de tercero, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena al primer de un año y seis meses de prisión menor y al segundo de dos meses de arresto mayor, con sus accesorias de suspensión de cargo u oficio público y derecho de sufragio, por el tiempo de las condenas, al pago de las costas procesales en la......lación de las dos terceras partes Octavio

y una Rodrigo , incluyéndose las de la acusación particular de " DIRECCION005 ." exclusivamente, y a indemnizar a esta Sociedad conjunta y solidariamente en doscientos treinta millones noventa y ocho mil setenta y cinco pesetas (230.098.075.-).- Se declara la nulidad de los contratos siguientes. Constitución de " DIRECCION008 " y la venta de las acciones de ésta a Octavio .- Firme la presente, dedúzcanse los testimonios a que se refiere el fundamento Décimo-Cuarto. " .

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por el acusado Octavio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Octavio , se basa en los siguientes motivos de casación:

POR INFRACCION DE LEY .- MOTIVO PRIMERO : Al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4, 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto se ha prescindido de normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley, con infracción de garantías fundamentales consagradas en el artículo 24 de la Constitución Española.- En la tramitación del procedimiento del que trae causa la sentencia impugnada se ha vulnerado una garantía fundamental del proceso como es el derecho a que por los órganos judiciales se respeten las resoluciones judiciales firmes o, dicho de otra forma, a que no puedan modificarse las decisiones judiciales sino mediante los recursos legalmente previstos (art. 18.1 LOPJ).- MOTIVO SEGUNDO : Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo

24.2 de la Constitución Española.- La sentencia carece de la actividad probatoria necesaria para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la CE al menos en cuanto a poder afirmar que la actuación de nuestro mandante estuviera dirigida a perjudicar a tercero alguno.- MOTIVO TERCERO : Se invoca al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dados los hechos que se declaran probados, se han infringido por indebida inaplicación los artículos 25.2 y 117 del Código Penal y 106 y ss de la LECr.- El desistimiento de acciones expresado en la causa y la manifestación notoria de procesos civiles entablados separadamente al proceso penal y sosteniendo una pretensión de reparación civil independiente sobre los mismos hechos, son circunstancias que el Tribunal no debía haber olvidado en cuanto que de las mismas se deduce que no procede, al menos, pronunciamiento civil alguno en el proceso penal por estimarse extinguida por su renuncia o, en todo caso, hacerse patente su dejación o reserva para su reclamación en un proceso civil independiente.- MOTIVO CUARTO : Se invoca, con carácter subsidiario del anterior, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto, dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido por indebida aplicación el artículo 103 del Código Penal.- El Tribunal de instancia incluye en la condena civil de mi mandante partidas supuestamente reparadoras de daños o perjuicios cuya constancia no viene determinada en la sentencia, ni en la causa, siquiera en las más esenciales bases para su cuantificación.- 5.- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votaciòn prevenida el día 15 de Junio de 1.994.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Octavio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y tres, en causa seguida contra el mismo y otro, por delito presunto de estafa.

Condenamos a dicho recurrente, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.