STS 565/1997, 24 de Junio de 1997

1.- El Procurador D. Angel Montero Brussell, en nombre y representación de D. Luis Miguel , que fallecido posteriormente fue sustituido en sucesión procesal por Dª. Remedios , interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Barcelona, sobre reclamación de cantidad, siendo parte demandada D. Leonardo , D. Romeo y la Generalidad de Cataluña, alegando, en síntesis, los siguientes hechos: Que el actor fue intervenido quirúrgicamente, practicándole una sustitución valvular aórtica, el 5 y 28 de noviembre de 1984; por razón de dichas operaciones se le realizaron una serie de transfusiones de sangre, inoculándole anticuerpos del Sida; de todo ello se deduce la responsabilidad de los codemandados, médicos-cirujanos, por falta de diligencia, y de la Generalidad de Cataluña, en cuanto que como poder público está obligada a realizar cuantas actividades sean necesarias para salvaguardar la integridad física y moral. Alegó a continuación los fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que: 1º.- Se condene a los demandados, solidariamente o subsidiariamente en forma mancomunada, a pagar a mi principal D. Luis Miguel , en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de setenta millones de pesetas, más sus intereses legales correspondientes desde la interpelación judicial. 2º.-Se impongan a los demandados las costas del litigio.".

2. - El Procurador D. Federico Barba Sopeña, en nombre y representación de D. Leonardo y D. Romeo , contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "no dando lugar a la demanda, con expresa imposición de costas a la actora por su temeridad y mala fe".

3. - El Letrado de la Generalidad de Cataluña, presentó escrito en contestación a la demanda, en virtud del cual solicitaba se dictase sentencia por la que se desestimará la demanda interpuesta.

4. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Cuatro de Barcelona, dictó sentencia con fecha 4 de marzode 1992, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por Remedios contra D. Leonardo , D. Romeo y la Generalitat de Catalunya, debo condenar y condeno a la Generalitat de Catalunya a pagar al actor la cantidad de 5.000.000,- pesetas, con intereses legales desde la firmeza de esta resolución, con absolución de los de demás codemandados de las pretensiones contra ellos formuladas y sin hacer expresa imposición de costas respecto a la demandada objeto de condena y con imposición a la parte actora de las costas derivadas de los demandados absueltos.".

Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución por la representación de Dª. Remedios y por la correspondiente a la Generalidad de Cataluña, la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 1 de junio de 1993, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª. Remedios contra la sentencia de 4 de marzo de 1992, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Barcelona en el proceso de que dimana este rollo y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y desestimamos el que interpuso contra la misma Sentencia la Generalitat de Catalunya de modo que modificamos esta resolución en tanto que también condenamos a los Doctores D. Leonardo y D. Romeo , y en el extremo relativo al "quantum" que fijamos en la suma de setenta millones de pesetas

(70.000.000 pts.) que deberán pagar dichos doctores y la Generalitat de Catalunya solidariamente a Dª. Remedios . Sin condena en costas de ninguna de las instancias.".

1.- El Procurador D. Bonifacio Fraile Sánchez, en nombre y representación de D. Leonardo y D. Romeo , interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 1 de junio de 1993 por la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 4º. del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción del artículo 1902 del Código Civil. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción de los artículos 5 y 11 del Real Decreto de 15 de abril de 1987, del Reglamento sobre estructura, organización y funcionamiento de los gestionados por el Instituto Nacional de la Salud, en relación con el artículo 65 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986. TERCERO.-Bajo el mismo ordinal se alega violación por inaplicación de los artículos 106.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 1105 del Código Civil.

2. - El Letrado de la Generalidad de Cataluña, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 1 de junio de 1993, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO.- PRIMERO.- Al amparo del número 1º. del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega infracción del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Al amparo del número 3º. del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción de los artículos 24 de la Constitución Española y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. TERCERO.- Al amparo del número 4º. del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia infracción del artículo 1903.4 del Código Civil. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia violación del artículo 1214 del Código Civil. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 1218 del Código Civil. SEXTO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia violación del artículo 41 de la Ley de Régimen Jurídico del Estado y 106.2 de la Constitución. SEPTIMO.- Bajo el mismo ordinal se alega violación de la jurisprudencia reiterada sobre la consideración de la asistencia sanitaria como una obligación de medios, pero no de resultados. OCTAVO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del artículo 106.2 de la Constitución Española. NOVENO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción del artículo 14 de la Constitución Española.

3. - Admitidos los recursos y evacuando el traslado conferido, el Procurador D. José Luis Ortiz-Cañavate y Puig-Mauri, posteriormente sustituido por Dª. Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de Dª. Remedios , presentó escrito de oposición a los mismos.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 6 de junio de 1997, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS MARINA MARTÍNEZ-PARDO

Para decidir el presente recurso conviene recordar los siguientes antecedentes:

El juicio tiene origen en demanda de D. Luis Miguel , luego por sucesión procesal, mantenida por su viuda Dª. Remedios , cuyos hechos se pueden en este momento resumir así: el Sr. Luis Miguel ingresó en los servicios médicos del Instituto Catalán de la Salud, perteneciente a la Generalidad de Cataluña, para seroperado el 5 de noviembre de 1984 y en la intervención, así como el 28 de noviembre de 1984, se le transfundió sangre que inoculó al paciente anticuerpos V.I.H., causantes del síndrome de inmunodeficiencia llamado Sida, que tras penosos sufrimientos causaron su muerte.

Por estos hechos en primera instancia fueron absueltos los médicos y condenado el Ente público demandado, pero en apelación la condena se extendió a todos los demandados y contra esta sentencia interpusieron sendos recursos los médicos y la Generalidad de Cataluña.

Dada la fecha de la intervención quirúrgica, y el principio de irretroactividad de las leyes (artículo 2.3 del Código Civil), conviene precisar que el derecho vigente a la sazón era el Código Civil, cuyo artículo 1903 no se había modificado por la Ley 1/1991 de 7 de enero, que suprimió la referencia a la responsabilidad del Estado. Y no se había modificado la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, que en sus artículos 40 y 41 regulaba la responsabilidad del Estado y demás Administraciones Públicas, (junto con las leyes de Expropiación Forzosa y régimen local), elevada a precepto constitucional, artículo 106, en 28 de diciembre de 1978.

Los médicos, bajo una sola representación, interponen un primer motivo en el que denuncian infracción del artículo 1902 del Código Civil, que aunque no ha sido citado por la sentencia recurrida, entienden que se ha aplicado para condenarles indebidamente.

En el cuerpo del motivo recogen textos del fundamento jurídico de la sentencia en la que se afirma "resulta palmario que las facultativos intervinientes se hacen merecedores de reproche culpabilístico en el orden civil ..." y aquel otro en que dice "aun cuando no cabe estimar una rigurosa responsabilidad objetiva o por riesgo ..... ha de sumarse la culpa de quienes intervinieron porque en los tratamientos y en las

operaciones quirúrgicas, el médico está obligado a poner en su actuación toda la atención y diligencia que deriva de su específica preparación científica y práctica.".

Entienden los recurrentes que el artículo 1902, permite separar las conductas de todos los que han intervenido en una operación, como reconoce la sentencia de 7 de junio de 1988, y que la causa de la inoculación está en los encargados de la sección de hematología del Hospital.

Cita por último, sentencias de esta Sala de 7 de febrero de 1990, 6 de julio de 1990, 11 de marzo de 1991 y 2 de febrero de 1993, exponentes de la doctrina de esta Sala sobre responsabilidad médica.

Para decidir el motivo hay que partir de que la actuación médica, sea en virtud de contrato, o sin vínculo contractual con el enfermo, es una prestación de medios y no de resultados, ésto es, persigue encontrar la salud o disminuir la dolencia, pero en modo alguno asegurar el logro de la curación; no es pues una obligación de resultado. Se han de utilizar los medios adecuados a las circunstancias y poner la atención y diligencia exigible a los facultativos, según el estado de la ciencia y los medios del centro y entorno en el que actúan. En el centro estaban distribuidas las funciones y así el servicio de hematología es el que suministró al enfermo la sangre que precisó durante su operación y tratamiento posterior.

Esto sentado y de acuerdo con la doctrina de esta Sala, citada por los recurrentes, en la que se deslindan las actuaciones concurrentes en el tratamiento médico quirúrgico (análisis previos, anestesia, cirugía, hematología, tratamiento postoperatorio ...), y a tenor de los hechos declarados probados en los que no se concreta para los médicos más que una omisión de diligencia perteneciente a ámbito distinto de su intervención, procede estimar el motivo y casar la sentencia en cuanto les condena, y mantener la dictada por el Juzgado de Primera Instancia.

La Generalidad de Cataluña, en su recurso, plantea el primer motivo al amparo del número primero del artículo 1692 y denuncia infracción del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El motivo argumenta que la sentencia altera los términos de la demanda y al fundarla en los artículos 121 de la Ley de Funcionarios y 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, y en el 106.2 de la Constitución, debió abstenerse de conocer aplicando el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 3 b. de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, que reservan al orden contencioso la responsabilidad patrimonial por defectuoso funcionamiento de los servicios públicos y por la Disposición Adicional 1ª del R.D. de 26 de marzo de 1993, a los daños y perjuicios causados con ocasión de la Asistencia Sanitaria.

En el caso de autos, absueltos en primera instancia los médicos, continua el motivo, debió declararseincompetente la jurisdicción civil, aunque nada opuso al respecto la Generalidad, pues es cuestión de ius cogens y porque fueron demandados conjuntamente los médicos y la Generalidad de Cataluña.

Para decidir el motivo conviene recordar que la antigua irresponsabilidad del Estado y demás entes públicos, fue poco a poco desapareciendo con la promulgación de distintas leyes como la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 960), leyes de Expropiación Forzosa y de Régimen Local, pero proclamada legalmente la responsabilidad del Estado, se puede entender su existencia simplemente con interpretar las normas del Código Civil 1902 y 1903, según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Esto sentado se puede decir que el artículo 1903, hasta la modificación introducida por Ley de 7 de enero de 1991, permitía distinguir daños causados por agente especial, supuesto en que ese artículo entendía responsable al Estado y los daños causados por el funcionario a quien corresponda la gestión practicada, en cuyo caso sería aplicable el artículo 1902. Este artículo 1902, atribuye responsabilidades al que por acción u omisión cause daño, y ese sujeto puede ser tanto individual como colectivo, o institucional, pues las instituciones y la administración, que necesariamente actúan a través de personas físicas, pueden sin embargo ser responsables por omisión de diligencia causante de daños.

Así pues el artículo 1902, puede entenderse en ocasiones aplicable a sociedades, entes públicos o instituciones, cuando resulte evidente la omisión de diligencia causante del daños, aunque no se conozca al sujeto singular individual inmediatamente actuante. Promulgada la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1956, su artículo 41 es fuente legal de responsabilidad que puede aplicarse en concurrencia con el artículo 1902 cuando la administración lesiona bienes de carácter privado (vid. S. de 3 de octubre de 1994, 23 de octubre de 1990, etc.), y de carácter privado entiende la Jurisprudencia la salud (STS. de 22 de noviembre de 1985, 1 de julio de 1986, 31 de marzo de 1987, 23 de noviembre de 1991, 11 de junio de 1993 y 8 de febrero de 1994).

Delimitado el derecho material de posible aplicación al caso en la fecha de producción del daño, es preciso analizar el orden jurisdiccional competente y que no tiene que coincidir con el competente al tiempo de producirse el daño, pues es conocido el principio procesal, según el cual las normas aplicables al caso serán las vigentes al tiempo de su ejercicio (Disposición Transitoria 4ª del Código Civil).

El presente pleito se inició tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, por lo que son aplicables al caso las disposiciones de su artículo 9, con arreglo a las cuales, corresponde al orden civil además de las materias que le son propias, todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional y atribuida al orden civil es la materia en este proceso ventilada, por aplicación del artículo 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1956, por cuanto la cuestión se refiere a daños de naturaleza civil causados en entidad dependiente de la Administración Autonómica.

Si la competencia del orden civil no estuviera, que lo está claramente atribuida, al orden jurisdiccional civil (no se habían, a la sazón, suscitado las dudas producidas por la ley de 26 de noviembre de 1992 y Reglamento de 26 de marzo de 1993), la atribución al orden civil sería también inexorable porque en el caso se demanda a médicos, a título particular junto con la Administración Autonómica, y en tales casos la Jurisprudencia abona la solución a favor del orden civil (vid. sentencia de 20 de junio de 1994, 8 de junio de 1994 y 18 de mayo de 1994), porque demandados particulares y la Administración no puede desdoblarse en dos órdenes de conocimiento de la cuestión, ni hacer quebrar la continencia de la causa, con el riesgo de resoluciones diferentes (vid. sentencias de 17 de diciembre de 1985, 14 de octubre de 1986, 25 de octubre de 1989, 24 de enero de 1990, 17 de julio de 1992, 1 de febrero de 1993 y 20 de junio de 1994).

El hecho de que se absolviera en primera instancia a los médicos, no altera la Jurisdicción que debe conocer de la cuestión, ni por ello obliga a la Audiencia a declararse incompetente para conocer, como pretende el recurrente. El motivo por todo, debe rechazarse.

El motivo segundo plantea, por el cauce del número tercero del artículo 1692, infracción de los artículos 24 de la Constitución y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La recurrente entiende que los esquemáticos hechos de la demanda y la simple cita de los artículos 1104 y 1903.5 del Código Civil, artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, artículos 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 106 de la Constitución, dieron lugar a un cambio de punto de vista jurídico de la demanda, causando absoluta indefensión porque el Juzgado se apoyo para condenar en el deber de información no cumplido por el Hospital dependiente de la Generalidad; y porque de haberse ejercitado la acción al amparo del artículo 106.2 de la Constitución, se hubiere opuesto la prescripción de la acción, que no pudo oponer frente a acción de responsabilidad contractual.El motivo no puede prosperar por cuanto los demandados tuvieron cumplido conocimiento de los hechos, causa de pedir, a los que el Tribunal puede aplicar el derecho según regla de "iura novit curia", que en este caso en modo alguno causa indefensión, puesto que permiten la aplicación de los preceptos invocados, como hizo el Tribunal tras entender que la dirección del Hospital era conocedora de la posible contaminación de la sangre, y si bien añade que no informó al enfermo, puede añadirse que el conocimiento, sin adopción de medidas para evitar el contagio, es suficiente para concluir que el Hospital no puso toda la diligencia exigible y que determinó la aplicabilidad del artículo 1902, así como del artículo 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. El plazo de prescripción no había transcurrido

Los razonamientos anteriores son determinantes de la desestimación del motivo tercero, en el que se denuncia infracción del artículo 1903.4 del Código Civil.

El cuerpo del motivo sostiene que como la recurrente, Generalidad de Cataluña, es condenada en cuanto su responsabilidad deriva de la del Centro Hospitalario y su anormal funcionamiento, habría de aplicarse el citado precepto.

El motivo decae porque la responsabilidad se funda en el artículo 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y en el funcionamiento anormal de un servicio público, del que en última instancia es titular la demandada, la cual ha actuado en defensa del Instituto Catalán de la Salud.

El motivo cuarto denuncia infracción del artículo 1214, pero tal infracción no es apreciable por cuanto reiteradísima doctrina de esta Sala establece que el artículo 1214 del Código Civil, sólo puede conculcarse cuando a falta de prueba en los autos, venga de la parte que venga, se hacen recaer los efectos de la falta en persona distinta de la obligada a probar, y en autos se ha declarado probado que la muerte del infortunado Sr. Luis Miguel se produjo por inoculación del virus del Sida en hospital del Instituto de la Salud de Cataluña dependiente de la Generalidad. Habiendo prueba, no cabe hablar de infracción del precepto, y menos aún permitir por este cauce analizar de nuevo las practicadas para obtener conclusiones distintas y convirtiendo la casación en instancia, vicio este último que aqueja también el motivo quinto, en el que pretende cambiar las conclusiones fácticas mediante el planteamiento de una infracción del artículo 1218 del Código Civil, que entiende producida por no tener en cuenta la Sala de instancia que el actor además del virus del sida era portador de otros de tipo venéreo, porque por el cauce del número cuarto del artículo 1692 no se pueden introducir hechos no declarados probados con apoyo en el artículo 1218 del Código Civil.

El motivo sexto plantea la infracción del artículo 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, para lo que recurre al análisis de la ciencia médica para apoyarse en el hecho de que a la sazón no había medios seguros de detección del virus del Sida y por ello no cabe condenar a la Administración.

El motivo no puede estimarse porque la sentencia de instancia declara la omisión de información imputable a la dirección del hospital, a lo que añade que no acreditó la toma de medidas ante la existencia del peligro, perfectamente conocido, como ya se ha dicho al decidir los anteriores motivos, y que permite hablar de daños por funcionamiento anormal del servicio.

El motivo séptimo, denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial que considera la asistencia sanitaria como una obligación de medios y no de resultado, pero no puede tener incidencia en la decisión porque siendo exacta su aplicación por esta Sala, también lo es que en el caso de autos no se habla de imprudencia de los médicos, sino de responsabilidad del hospital por no tomar medidas preventivas ni informativas y hacer posible el luctuoso final que permite entender que lo produjo el funcionamiento anormal del servicio, no la infracción de la "lex artis" por los cirujanos.

En todo caso, no producidos los daños por caso fortuito o fuerza mayor decae el último de los motivos, en el que se insta la casación al amparo del artículo 106 de la Constitución y 1105 del Código Civil, que eximen al Estado de responsabilidad en tales supuestos.

El motivo noveno, también merece la desestimación, por cuanto por el cauce del artículo 14 de la Constitución, pretende la disminución del quantum de la condena, por la vía de comparar las indemnizaciones que se conceden por el decreto de 1993 de 28 de mayo, en el que el Estado concede ayudas excepcionales por razones de solidaridad.

El Decreto no se había publicado cuando se produjeron los hechos, la Audiencia en uso de sus facultades fijó la indemnización tras valorar y considerar el dolor, el daño y todas las circunstancias del caso,y además es reiterada la Jurisprudencia conforme a la cual es competencia de la Sala de instancia cuantificar las indemnizaciones.

En materia de costas, cada parte satisfará las por ella causadas en el primer recurso. La Generalidad de Cataluña satisfará las correspondientes al segundo recurso (artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español