STS 1362/1997, 10 de Noviembre de 1997

PonenteGREGORIO GARCIA ANCOS
Número de Recurso116/1997
Número de Resolución1362/1997
Fecha de Resolución10 de Noviembre de 1997
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Constantino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, que le condenó por delito continuado de falsedad documental en concurso con otro de malversación de caudales públicos, y le absolvió de los delitos de presentación en juicio de documentos falsos y de infidelidad en la custodia de documentos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la margen se expresan, se han constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia el Excmo. Sr.

D. Gregorio García Ancos, siendo también parte como recurrido el Ministerio Fiscal y el Ayuntamiento de DIRECCION020 como acusador particular, representado por el Procurador Sr. D. Bonifacio Fraile Sánchez, y estando dicho recurrente, representado por la Procuradora Sra. Dña. Lidia Leiva Cavero

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Vitigudino, instruyó Diligencias Previas 514/95, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Salamanca, que con fecha veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

    "II. HECHOS PROBADOS.- El acusado Constantino , de 39 años de edad y sin antecedentes penales, desempeñó el cargo de Secretario Interventor del Ayuntamiento de DIRECCION020 desde el año

    1.989 hasta el día 28 de septiembre de 1.995, en el que fue suspendido provisionalmente en sus funciones.-En el mes de septiembre de 1.994 ideó apoderarse de alguna cantidad de dinero perteneciente al organismo local en el que desempeñaba sus funciones, concretamente del que se encontraba depositado en la cuenta NUM017 que el Ayuntamiento de DIRECCION020 tenía en el Banco de Castilla, sucursal de la localidad de Vilvestre.-. Como quiera que para reintegrar dinero existente en la mencionada cuenta corriente era necesaria la firma conjunta de los llamados tres "claveros" (Alcalde, Secretario-Interventor y Administrativo-Tesorero), cargos que en aquel momento desempeñaban, además del acusado, D. Emilio y

    D. Gonzalo , en fecha 9 de septiembre de 1.994 confeccionó las dos órdenes de transferencia, las cuales obran en los folios 1.058 y 1.059, por importe respectivo de 2.700.000 pesetas y 300.000 pesetas, en las cuales hacía figurar como beneficiario "al portador" e imitó cuando menos la firma del Administrativo-Tesorero D. Gonzalo , estampando en el lugar correspondiente a esta firma un sello ovalado con la inscripción "Ayuntamiento. DIRECCION020 (Salamanca)". Dichas órdenes de transferencia fueron firmadas por el Alcalde D. Emilio en la creencia de que iban destinadas a pagar deudas del Ayuntamiento, tal y como le manifestó el Secretario en quien confiaba.-Con esas dos órdenes de transferencia el acusado se dirigió al Banco de Castilla, sucursal de Vilvestre (Salamanca), emitiéndose por la entidad bancaria, en base a las mismas y en fecha 12 de septiembre de 1.994, dos cheques al portador (folios 133 y 134) por el referido importe de 2.700.000 y 300.000 pesetas respectivamente, que entregó al mencionado acusado, el cual los cobró ese mismo día enla agencia central que el Banco de Castilla tiene en esta ciudad de Salamanca, haciendo suya la cantidad de 3.000.000 de pesetas que el acusado se quedó para su particular beneficio.- En los meses de octubre y noviembre de 1.995, una vez que el acusado Constantino había sido ya suspendido provisionalmente en sus funciones de Secretario-Interventor por hechos que motivaron la interposición de otra querella, el Ayuntamiento de DIRECCION020 detectó los irregulares cobros realizados el día 12 de septiembre de

    1.994, por lo que fue requerido para que justificara el destino dado a las cantidades de 2.700.000 pesetas y de 300.000 pesetas. Dicho acusado presentó el día 5 de enero de 1.996 en el Ayuntamiento, junto a las fotocopias de aquellas órdenes de transferencia, fotocopias de minutas expedidas por diversos profesionales, tales como D. Roberto , D. Juan Ramón , D. Claudio y D. Plácido , así como de las empresas JACOMA DE AGUAS S.A.L. y Polfisa S.A., pretendiendo con ellas justificar el destino dado a tales cantidades.-Asímismo el referido acusado, con la disculpa de que había sufrido error en la consignación de algunas partidas en los libros Diario General de Operaciones, tomos 1 y 2, y Mayor de Cuentas, todos ellos referentes al año 1.994, confeccionó nuevos ejemplares en los que alteró varias partidas o apuntes contables, correspondientes todos ellos a la fecha 12 de septiembre de 1.994, Así, en el tomo 2 de Diario General de Operaciones, página 98, cambió respecto de los originales dos apuntes en dicha fecha 12 de septiembre de 1.994, cuyas denominaciones eran "Por gestión, cobro, recaudación y otros servicios.

    2.700.000 pesetas." y "Por desplazamientos y gestiones. 300.000 pesetas" por otras denominaciones distintas como "Honorarios técnicos, trabajos y reparaciones obras. 2.700.000 pesetas" y "Anteproyecto adaptación residencia 3ª edad y otros. 300.000 pesetas". La misma modificación realizó en el Libro Mayor de Cuentas respecto a esas dos partidas.- Finalmente también ordenó al Auxiliar del Ayuntamiento D. Luis Pablo que confeccionara materialmente dos documentos, -ya impresos y que se rellenan a máquina con el contenido en cada caso necesario-, denominados de "Reconocimiento y pago de obligaciones" para justificar la salida de las cantidades de 2.700.000 pesetas y de 300.000 pesetas, figurando en el primero como interesado "Acreedores varios" y en el segundo " Plácido ", y, si bien constan en ambos las firmas del Alcalde y del Secretario-Interventor, falta la preceptiva firma del Administrativo-Tesorero D. Gonzalo (folios 97 y 105)".-2.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Constantino , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad documental en concurso con otro de malversación de caudales públicos, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, y OCHO AÑOS Y UN DÍA DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA, así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las causadas a instancia de la acusación particular, y a que en concepto de indemnización abone al Ayuntamiento de DIRECCION020 la cantidad de TRES MILLONES DE PESETAS, más los intereses legales correspondientes dese la fecha de esta resolución.- Y debemos absolverle y le absolvemos libremente de los delitos de presentación en juicio de documentos falsos y de infidelidad en la custodia de documentos de que también era acusado por la acusación particular, declarando de oficio las mitad de las costas procesales causadas.- Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la correspondiente pieza de responsabilidad civil."

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por el acusado Constantino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Constantino , se basa en los siguientes motivos de casación: POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Del número 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, según resulta de los documentos que detallaremos y que muestran la equivocación d e la Sala de instancia, ya que no han sido desvirtuados por prueba alguna en contrario y se han declarado probados hechos que no lo han sido.- No puede inferirse que mi representado imitar a la firma del Administrativo-Tesorero, sino en todo caso, que dicha firma no ha sido realizada por D. Gonzalo , circunstancia que creemos que tampoco ha sido desvirtuada.- MOTIVO SEGUNDO.- Motivo que en relación directa con el precedente, se articula en esta ocasión con arreglo a lo prevenido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que ha sido vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la Constitución.- Según dispone el Auto de 7 de marzo de 1.995 del Tribunal Supremo, es doctrina de esa Sala en relación a la presunción de inocencia que el recurso extraordinario de casación no es asimilable a una instancia más; su función verificadora del alcance de la sentencia del Tribunal "a quo" a la legalidadconstitucional y ordinaria, queda limitada ante esta alegación a constatar si existe en la causa prueba legalmente practicada con resultado inculpatorio suficiente para apoyar la convicción del el Juzgador de instancia.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849, nº 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal), por infracción, por aplicación indebida del art. 432 del vigente Código Penal, por cuanto que de la descripción que de los hechos probados se hace en la sentencia, es deducible la indebida aplicación del precepto citado.- MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 849, número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cuando, dados los hechos que se declaren probados (damos por reproducidos los que se relatan en el motivo tercero) en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal), por infracción en la modalidad de no aplicación del art. 528 del Código Penal vigente en el momento de cometer el delito, por ser más favorable para el encausado.- Una vez invocada en el motivo anterior la indebida aplicación del art. 432 del Código Penal, referente al delito de malversación, procedemos a motivar la normativa aplicable al caso, que no es otra que el art. 528 del anterior Código Penal, que comprende el delito de estafa. En el motivo precedente hemos destacado distintas citas jurisprudenciales en las que se apreciaba una recalificación de los hechos hacia la figura de la apropiación indebida (art. 252 del Código Penal) que venía a sustituir al delito de malversación, una vez que se advertía la falta de uno de los requisitos de este último, concretamente el de tener el funcionario a su cargo los caudales públicos por razón de sus funciones.-MOTIVO QUINTO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en atención a los hechos probados ya descritos), por infracción por aplicación indebida del art. 390 del vigente Código Penal, que contempla la falsedad en documento público cometida por funcionario público en el ejercicio de sus funciones, y por infracción en la modalidad de no aplicación, del art. 392 del mismo cuerpo legal, referido a la misma falsedad cuando ésta es cometida por un particular.-POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO SEXTO.- Al amparo del número 1º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que causando indefensión a esta parte, ni el Juzgado de Instrucción de Vitigudino ni la Sala accedieron a la admisión de las pruebas documental y pericial propuestas como anticipadas mediante otrosi en nuestro escrito de calificación provisional de fecha ocho de octubre de 1.996, y ante cuya denegación, y a efectos de la subsanación de la falta elevamos las oportunas protestas obrantes en los autos a los folios

    1.127 de las Diligencias Previas 514/95 y al folio 5 del Rollo de Sala 40/96.-5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  4. - Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 29 de Octubre de 1.997, con la asistencia del Letrado Sr. D.Benito Blanco Prieto en representación del acusado Constantino que mantuvo su recurso, y la asistencia del Letrado Sr. D. José María Contreras Nadal en representación del Ayuntamiento de DIRECCION020 , que lo impugnó.El Ministerio Fiscal, se instruyó del recurso y lo impugnó.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Aunque se interpone en sexto lugar, hemos de tratar con carácter prioritario el motivo referente a la posible existencia de un quebrantamiento de forma, ya que, en pura técnica procesal, de ser admitido nos impediría entrar en el conocimiento del resto de las alegaciones de fondo.

Este motivo "pro forma" se basa en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entenderse que, con indefensión de la parte recurrente, se denegaron ciertas pruebas propuestas como anticipadas por la defensa, proposición que se hizo en el escrito de calificación provisional y ante cuya denegación se hicieron las oportunas protestas.

De un examen detenido de lo actuado en la instancia en lo referente a este punto concreto, sólo cabe deducir lo inadecuado de esta pretensión, ya que: a) En primer lugar, la petición de prueba que ahora se tiene como base del recurso, no se hizo en el momento procesal oportuno, es decir, en el acto del juicio oral, con lo cual lo solicitado con anterioridad carece de transcendencia a estos efectos casacionales, al no haber podido pronunciarse la Sala de instancia, ni en sentido favorable, ni desfavorable, sobre este problema. Existe, por tanto, una especie de acallamiento o consentimiento por parte del acusado-recurrente. b) En todo caso, las pruebas propuestas las podemos tildar, no sólo de "impertinentes", sino también de "innecesarias". Lo primero, porque la revisión que se propuso de (nada menos) la totalidad de las documentación obrante en el Ayuntamiento desde el año 1.985, nos parece totalmente fuera de lugar, sin verdadero sentido y totalmente disparatada; en el mismo aspecto nos podemos pronunciar respecto a la auditoría que habría de practicarse a una tercera persona, D. Claudio , y a los requerimientos que debíanhacerse a unos determinados profesionales para que presentasen sus libros de ingresos y gastos y las declaraciones trimestrales del IVA. Lo segundo, falta de necesidad, surge de lo anterior, si tenemos en cuenta que su práctica en nada hubiera afectado a la culpabilidad del encausado, ni nada hubiera añadido al correcto y buen enjuiciamiento de los hechos sometidos a debate.

El sexto motivo "pro forma" debe ser desestimado.

SEGUNDO

El primer motivo se fundamenta en el artículo 849.2 de la Ley procesal por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos no contradichos por otras pruebas.

La sede esencial de este primer argumento es una prueba pericial determinativa de que la firma del Tesorero del Ayuntamiento, si bién es falsa, "no fué puesta por el encausado", por lo que (según su tesis ) no se le puede considerar como autor responsable del delito de falsedad por el que fué condenado por el Tribunal "a quo".

Aparte de ser muy dudoso que un informe pericial de esas características pueda tener la naturaleza de documento a estos efectos casacionales, la verdad es que su contenido en nada puede exonerar al inculpado de la comisión de ese delito falsario, ya que aunque no haya podido demostrarse de modo concreto (prueba casi imposible) la realización material o la imitación de la firma de que se trata, ello no empece o evita la comisión del delito, pués partiendo de la base, según se ha dicho, de que esa firma era falsa, la autoría deviene clara si tenemos en cuenta los antecedentes y consecuentes de la acción realizada que no son otros que los siguientes: el encausado era prácticamente el único que tuvo en su poder el documento falseado y de él, además y sobre todo, hizo uso para cometer la defraudación en su propio beneficio. O lo que es lo mismo, tuvo siempre el "dominio del acto", siendo indiferente que se realizara materialmente por terceras personas innominadas, pués aún siendo así, es lógico inferir que "necesariamente" esa realización se produjo a instancia o por inducción del acusado.

El primer motivo debe ser rechazado.

TERCERO

En igual sentido argumental, aunque esta vez con fundamento en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 24.2 de la Constitución en cuanto define el principio de presunción de inocencia, se alega el segundo motivo de casación, también referido al delito de falsedad.

De todos es sabido que para poder aceptarse ese principio presuntivo es imprescindible que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien de cargo, bién simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo de destacar también que, ante tales pruebas, su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento.

En el caso que nos ocupa, de una simple lectura del escrito de formalización, se aprecia un primer defecto expositivo que conculca la anterior doctrina, cual es que el recurrente trata de valorar de modo distinto de como lo hizo el Tribunal de instancia la prueba practicada y que obra en autos. Este defecto, por si solo, haría decaer el motivo examinado. Pero es más, y según se ha razonado en el punto anterior, existe una prueba evidente respecto a la falsedad y su autoría, como es la realización directa o indirecta por parte del inculpado de la firma del Tesorero del Ayuntamiento.

El motivo también debe ser desestimado.

CUARTO

El motivo tercero, con sede procesal en el artículo 849.1º de la indicada Ley Rituaria, se fundamenta sustantivamente en la indebida aplicación del artículo 432 del vigente Código Penal que tipifica el delito de malversación de caudales públicos.

Como argumento esencial y prácticamente único de su defensa, el recurrente arguye que de los hechos probados se infiere la falta de uno de los requisitos esenciales que componen ese tipo delictivo cual es el de que "la autoridad o funcionario público tenga los caudales a su cargo por razón de sus funciones", siendo así, según su tesis, que para poder obtener dinero del Ayuntamiento "era necesaria la firma conjunta de los llamados "claveros", que no eran otros que el Alcalde, el Secretario-Interventor y el Tesorero". Es decir, el acusado no tenía la disponibilidad de los caudales de los que después se apoderó.

Con todos los respetos hemos de considerar que ese razonamiento entraña un verdadero sofisma habida cuenta de lo siguiente: 1º Inicialmente es cierto que el inculpado, como Secretario-Interventor, carecía por sí solo de la tenencia o disponibilidad de los fondos del Ayuntamiento depositados en unadeterminada cuenta bancaria, pero una vez obtenida la firma del Alcalde y falsificada la firma del Tesorero, esa disponibilidad se convirtió en evidente realidad, como lo demuestra el hecho objetivo de que logró de esa manera, y en su cualidad de funcionario, obtener de la entidad bancaria unas determinadas cantidades (en total tres millones de pesetas) de las que hizo defraudación en su propio beneficio. 2º. Por ello, aunque en un principio se puede hablar de que no era por sí solo depositario o poseedor mediato de esos caudales, ya que su posesión era simplemente compartida e imposible de realizar sin la anuencia de los otros dos, desde el momento en que consigue materialmente apoderarse de los mismos, la que denominamos posesión mediata compartida se convierte en posesión inmediata con plenitud de facultades de disposición, apropiándose para sí y en su propio beneficio de lo entregado por el Banco en vez de aplicarlo a los fines públicos a que estaban destinados las referidas sumas de dinero.

Se cumplen así los requisitos que la malversación de caudales públicos necesita para ser tipificada como delito: cualidad de funcionario del agente comisor; la tenencia por éste de caudales públicos con obligación de destinarlos a sus verdaderos fines; y la apropiación de los mismos en su propio beneficio.

Sin necesidad de más amplios razonamientos, el tercer motivo también se desestima.

QUINTO

El motivo cuarto, en cierto aspecto entroncado con el anterior, se dirige a impugnar la sentencia recurrida en base o fundamento a que la calificación jurídica de los hechos lo debió ser como un delito de estafa del artículo 528 del Código Penal y no como un delito de malversación.

Para rechazar el motivo nos bastaría con decir que esta alegación se introduce "ex novo" en este trámite de casación, pués en la instancia, ni el Ministerio Fiscal, ni la acusación particular, señalaron o hicieron mención alguna de la existencia de ese posible delito de estafa, y la defensa se limitó a propugnar la libre absolución del inculpado. El motivo, por tanto, debió ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción del recurso, pués el recurrente olvida que el recurso de casación tiene naturaleza puramente revisora y mal se puede revisar un problema jurídico que no existió en la sentencia sometida a revisión, al no haberse planteado por ninguna de las partes.

No obstante ello, y a efectos puramente dialécticos, hemos de indicar que si bién la falsedad cuando se utiliza como medio para cometer otro delito constituye en su propia esencia un engaño, ello no quiere decir que el delito consecuente haya de ser tipificado siempre como delito de estafa, pudiendo serlo como constitutivos de otras diferentes cuando las características propias de éstas, y sus requisitos, nos muestran su comisión. Esto ocurre en el supuesto enjuiciado en que la falsedad, aunque con la finalidad genérica de la defraudación, se emplea para apropiarse indebidamente de caudales públicos, es decir, se utiliza para malversar, ya que, de los hechos declarados probados, se deduce claramente que en ellos prima el elemento del "abuso de confianza" como requisito esencial, tanto de la apropiación indebida, como de la indicada malversación.

En todo caso, la propuesta impugnatoria de este motivo, de ser aceptada, nos conduciría al absurdo de, aún reconociendo la actividad delictiva del recurrente, se produjera su total impunidad, ya que nos encontraríamos con la quiebra del principio acusatorio debido a que los delitos de estafa y malversación son de naturaleza heterogénea, pués ya sabemos que la característica esencial del primero es el "engaño", mientras que del segundo, según se ha apuntado, lo es el "abuso de confianza".

Se rechaza el motivo.

SEXTO

La última de las alegaciones se esta refiriendo directamente al delito de falsedad tratando de demostrar que se aplicó indebidamente el artículo 390 del Código Penal en cuanto tipifica la falsedad en documento público cometida por funcionario en el ejercicio de sus funciones, y no aplicación del artículo 392 del mismo Texto que sanciona esa misma falsedad cometida por particulares.

Partiendo de la base de que el acusado tenía la cualidad de Secretario-Interventor en el Ayuntamiento de que se trata (hecho por nadie discutido) es claro que la acción falsaria la cometió, no sólo en tal calidad, sino aprovechándose de ella, es decir, siendo funcionario en activo de dicho organismo. Si lo que se pretende es que los Secretarios no tienen acceso por sí mismos a los libros-contables (también objeto de falsificación), ello puede ser cierto, pero se olvida el que así pretende que según los hechos probados y según también la reglamentación vigente al respecto, el imputado tenía también el cargo de Interventor, entre cuyas funciones se encuentran las de "control y fiscalización interna de la gestión económica-financiera y presupuestaria y la función de contabilidad". (Real Decreto de 18 de Septiembre de

1.987, artículo 14, en relación con la Ley de Bases de Régimen Local de 2 de abril de 1.985, artículo 92,3,

b).Se rechaza el motivo.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado Constantino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca de fecha veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis, en causa seguida contra el mismo, por delito de falsedad en documento público, malversación de caudales públicos, presentación en juicio de documentos falsos e infidelidad en la custodia de documentos.

Condenamos a dicho recurrente, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que remitió.

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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