STS 39/1999, 22 de Enero de 1999
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 22 Enero 1999 |
| Número de resolución | 39/1999 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona, Sección Tercera, que condenó a Iván , Carlos Daniel y Constantino por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo parte recurrida Iván , Carlos Daniel y Constantino y estando dichos recurrentes respectivamente representados por los Procuradores Srs. Morales Price, Rial Trueba y Salamanca Alvaro.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Figueres, instruyó sumario 102/95 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona, que con fecha 30 de Marzo de mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"De lo actuado se declara expresamente probado lo siguiente: en la noche del sábado día 4 de septiembre de 1993, se encontraban de servicio de cuadras en el Batallón DIRECCION000 NUM000 de guarnición en la Base Militar "General Alvarez de Castro" de la localidad de Sant Climent Sescebes, el cabo Iván , nacido el dia 12 de febrero de 1974 y los soldados Constantino , nacido el 13 de marzo de 1974 y Carlos Daniel , nacido el 25 de noviembre de 1974, todos ellos acusados y sin antecedentes penales, junto al tambien soldado Arturo . El servicio de cuadras era de carácter semanal y encaminado a la vigilancia del ganado mular y terminaba dicha noche por lo cual, y con la finalidad de celebrarlo, el cabo Iván sobre las 21´30 horas indicó al soldado Arturo que fuese en busca de unas cervezas a la cocina y algo de comida, lo que así hizo regresando al poco rato con cuatro cervezas y sin comida, al hallarse la cocina cerrada, botellas que introdujo en el cuarto de cabos, sito al lado de las dependiencias donde se hallaban los mulos y destinado exclusivamente para la pernocta de los dos cabos de guardia, el llamado "acemilero" que ostentaba el acusado Iván y el de logística que desempeñaba Jose Ángel , quien no se hallaba en la dependencia.
Una vez estuvieron los cuatro en el interior del meritado cuarto el acusado y cabo Iván extrajo una sustancia de "hachís" en cantidad exclusiva para hacer un denominado "porro" sustancia a la que por entonces era adicto esporádico, al igual que los otros dos acusados y lo fumaron entre todos, indicando los acusados al soldado Arturo que tambien fumara a lo que al principio se negó, si bien ante la insistencia de aquellos y por miedo a sufrir algún tipo de represali optó por simular que lo fumaba.
En igual sentido los acusados bebieron las cervezas, sin que conste que la sustancia que introdujeron en una botella fuese el alucinógeno conocido como "tripi" o "L.S.D." e insistieron en que Arturo también bebiese a lo que se negó, sin que tampoco conste que al final lo hiciese ante la insistencia de los acusados.
Una vez hubieron consumido las cervezas y fumado el porro empezaron a jugar con una pistolamarca "gamo" monotiro de aire comprimido, con número 0337619 en perfecto estado de funcionamiento y de escasa potencialidad lesiva, propiedad del acusado. Constantino , con la que dispararon a las moscas de la pared y a un poster de una mujer desnuda que había en la dependencia.
Cansados de dicha diversión optaron los acusados por salir al exterior con la finalidad de asustar al soldado Jose Enrique que cubría el servicio de imaginaria de Autos, accediendo el soldado Arturo a acompañarles, el cual al observar como disparaban a un lugar próximo al soldado de imaginaria, les indicó que se volvía al cuarto de cabos, lo que no consiguió por la actitud del acusado Carlos Daniel que le requirió para que se quedase con ellos. A continuación se encaminaron todos hacia el lugar donde se hallaba el soldado Jaime , cubriendo el servicio de imaginaria en las cuadras de artillería, repitiendo la misma actividad de disparo para asustarle.
Como quiera que Arturo insistía en no continuar con dichas actividades, se dirigieron todos de nuevo al cuarto de cabos donde los acusados continuaron consumiendo cerveza y un nuevo porro, requiriendo de nuevo a aquel para que hiciese lo mismo que ellos, quien debido a la situaciónd e tensión e incomodidad que sufría, optó por ponerse la chaqueta, la gorra y el ceñidor de uniforme y se dirigió hacia la puerta de salida, con intención de ausentarse, en cuyo instante el acusado Constantino , apuntó con la pistola mencionada y cargada con un balín hacia la peruta, sin que conste lo hiciese con intención de disparar o únicamente para asustar a Arturo , ni que dirigiese el arma hacia el cuerpo de éste, lo que fué percibido por el cabo Iván , quien le dió un golpe en el brazo, en cuyo instante el arma se disparó alcanzando el proyectil en la cara de Arturo , debido a que se giró para cerrar la puerta. A consecuencia del disparo Arturo presentó una herida facial con signos promonitorios de infección, por lo que le tuvieron que suministrar antibióticos confirmándose la presencia de un balí de cuatro milímetros y medio tipo "vaso" alojado en el interior de la mejilla por lo que tuvo que ser sometido a intervención quirúrgica para su extracción necesitando un punto de sutura que hubo de ser retirado, habiendo tardado en sanar díez días, restándole como secuela una pequeña cicatriz en zona peribucal que desapareció con el transcurso del tiempo.
La extracción del proyectil se realizó el día 6 de septiembre de 1993 debido a que Arturo ante la insistencia de los acusados para que no contase nada de lo sucedido y por temor a algún tipo de represalias, aguantó durante dos días con el proyectil incrustado en la mejilla y acudiendo dos veces al Capitán Médico por molestias, pero sin indicarle nada del disparo.
A raíz de los hechos, Arturo entro en una situación de nervios de de angustia por lo sucedido, siendo derivado por el capitán médico hacia el Tribunal Médico Militar que declaró su exención del servicio militar por padecer enfermedad psíquica y que se materializó en Resolución del Ministerio de Defensa de 26 de noviembre de 1993. No ha quedado acreditado que a partir de dicha fecha Arturo haya precisado supervisión médica, ni que haya sufrido de nuevo alguna alteración psíquica, por el contrario si se ha acrditado una personalidad débil e influenciable en aquel.
Con fecha 14 de septiembre de 1993 se inició a los acusados por parte del Ministerio de Defensa expediente administrativo disciplinario bajo el nº 194-4/93 por la falta grave militar prevista en el art. 9 nº 7 de la Ley Orgánica 12/85 que contempla: "embriagarse o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas durante el servicio o con habitualidad"; así como por la falta grave militar prevista en el art. 9, nº 18 del mismo texto legal que contempla: "realizar acciones que supongan vejación o menosprecio a subordinados o compañeros, dejar de auxiliar al compalero en peligro o llevar a cabo acciones u omisiones contrarias a la dignidad militar, suscepctibles de producir descrédito o menos preciso de las Fuerzas Armadas". La tramitación del meritado expediente quedó en suspenso por el inicio de la causa nº 31-9-94 del Juzgado Togado Militar Territorial nº 31 de CAtalunya, que concluyó inhibiéndose a esta Jurisdiccion Penal oridnaria por auto de 28/2/95 del Tribunal Militar Territorial Tercero con sede en Barcelona.
En el marco del aludido expediente administrativo y como medidad de carácter cautelar no sancionadora, se impuso a cada uno de los tres acusados un Arresto preventivo de treinta días, que cumplieron.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que absolvemos a los acusados Iván , Carlos Daniel y Constantino de los delitos contra la salud pública y lesiones de que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.
Que condenamos al acusado Constantino como autor responsable de una falta de lesiones porimprudencia leve, ya definida y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de veinte días con una cuota diaria de quinientas pesetas y con privación de libertad subsidiaria de diez días en caso de impago y al pago de un tercio de las costas de un juicio de faltas.
Como responsable civil único y directo, le condenamos a que indemnice a Arturo en las sumas de ciencuenta mil (50.000) pesetas por los diez días de sanidad y en la de quinientas mil (500.000) pesetas por los díez días de sanidad y en la de quientas mil (500.000) pesetas por daños morales, a incrementar con arreglo al art. 921 de la L.E.Civil.
Declaramos la exención de responsabilidad civil subsidiaria del Ministerio de Defensa.
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por EL MINISTERIO FISCAL, por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
UNICO.- Al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 LECr, por infracción, por inaplicación del art. 22 CP 1973 e indebida aplicación del art. 121 CfP 1995.
Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de Enero de 1999.
UNICO.- Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia por el Ministerio Fiscal la inaplicación al hecho probado, del art. 22 del Código penal de 1973 y la indebida aplicación del art. 121 del Código de 1995.
El recurso se plantea con una doble argumentación. De una parte, que el principio de retroactividad de la Ley penal favorable no es de aplicación a los preceptos que regulan la responsabilidad civil que son de naturaleza civil y, además, no son mas favorables. De otra parte, que en la interpretación de la Sala II a las normas reguladas de la responsabilidad civil, se ha entendido que el Estado es responsable civil subsidiario respecto a aquellas situaciones en las que organiza actividades o servicios, sean de naturaleza económica o lucrativa, o no lo sean, y exista dependencia y que las consecuencias dañosas que se deriven sean llevadas a cabo por sus agentes, en el desempeño de sus funciones. A este requisito se le ha dado una interpretación amplia y flexible a fin de evitar el desamparo de las víctimas, "lo que implica una interpretación extensiva para objetivar al máximo la responsabilidad civil subsidiaria (STS. 11.1.97)".
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- El motivo parte del respeto al hecho probado, pues no se interesa su modificación por la vía casacional establecida en el número 2 del art. 849 de la Ley procesal. Dada la vía impugnativa elegida se discute la subsunción del hecho en la norma penal que invoca como inaplicada o indebidamente aplicada.
El hecho probado declara, en síntesis, que el acusado realizando el servicio militar, se encontraba en una dependencia militar y se disponía a celebrar, con otros, que terminaba un servicio semanal. Añade el relato que bebieron cervezas y fumaron dos cigarros de hachís, invitando a un tercero que se negaba a ello pero por temer a represalias simuló su consumo. En un momento determinado el acusado sacó una pistola, marca "gamo" monotiro de aire comprimido. Tras relatar diversos hechos, como uno de los asistentes manifestó su interés en marcharse, el acusado apuntó con esa pistola a la puerta de salida. Otro de los asistentes, para hacerle desistir, le dió un golpe en el brazo y la pistola de aire comprimido se disparó y el balín se alojó en la cara del perjudicado.
La sentencia declara una responsabilidad civil por importe de 50.000 pts. por las lesiones y 500.000 pts. por los daños morales y excluye la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.
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- La cuestión sobre la que se centra el debate, tanto desde la fundamentación de la sentencia,como en la impugnación del Ministerio fiscal y la oposición planteada por el Abogado del Estado, se contrae a examinar, de una parte la retroactividad de las normas que regulan la responsabilidad civil derivada del delito y, de otra, la propia declaración de responsabilidad civil subsidiaria del Estado, que el Ministerio fiscal reclama frente a la sentencia impugnada.
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- Sobre la determinación de la ley aplicable, la sentencia ha aplicado el Código de 1995, tanto para la responsabilidad penal como para la civil a los hechos acaecidos en la noche del 4 de septiembre de 1993, al entender que el Código de 1995 era mas favorable para el acusado.
Este criterio es defendido, en este recurso, por el Abogado del Estado al afirmar que si en la exigencia de la responsabilidad penal se ha aplicado al Código de 1995 "el mantenimiento de la debida congruencia normativa, obliga tambien a aplicarlo a la responsabilidad civil dimanante de los hechos penales".
El Ministerio fiscal, en sentido contrario, recuerda que la retroactividad de la ley solo rige para la ley penal mas favorable, por lo que el art. 121 del Código penal de 1995 no puede ser de aplicación "porque no es una ley penal, sino civil, y además no favorece (ni perjudica) al acusado".
Para la resolución de este apartado de la impugnación ha de ponerse de manifiesto, nuevamente, la naturaleza incuestionable civil de los preceptos que regulan la responsabilidad civil derivada del delito y por lo tanto sujeta al principio de irretroactividad del art. 3 del Código civil. Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, por todas STS. 31.1.97 y 20.2.97, ha señalado que las normas que articulan la exigencia de la responsabilidad civil derivada del delito no pierden su naturaleza civil aunque se hallan recogidas en una norma penal, de tal forma que su actuación en un proceso penal no afecta para nada a sus características propias y específicas (Cfr. 27.5.92) y regida por los principios procesales propios de toda acción civil.
Hasta tal punto la ley penal ha destacado esa diferenciación entre la acción penal y la civil, que ésta puede exigirse aun cuando se declare la exención de la responsabilidad penal y, en caso de responsabilidad subsidiaria, ésta se halla desligada de una previa declaración de culpabilidad del responsable civil subsidiario, una vez que se ha abandonado la teoría de la "culpa in vigilando" e "in eligendo" de claras connotaciones culpabilísticas que regían en la determinación de esta responsabilidad, y se fija ahora en función de unas fórmulas mas objetivas, como las fundadas en la creación del riesgo o las derivadas de la actuación beneficiosa.
Asi las cosas, como señala la STS de 14.2.98, la retroactividad de las normas que se contienen en las diversas leyes penales sólo es predicable cuando se trata de normas de ese orden que favorezcan al reo, pero no de los que regulan la responsabilidad civil, directa o subsidiaria, nacida de delito, pues al tener esa naturaleza civil están sujetas al principio de irretroactividad que proclama el art. 3 del Código civil, que por estar incluído en el Título Preliminar, constituye un principio general de derecho que sólo puede quebrar en causas puntuales y excepcionales como son las normas > mas favorables al reo".
No estamos ante una aplicación fragmentaria de los Códigos penales concurrentes, como sugiere el Abogado del Estado en la impugnación a la formulación del Ministerio fiscal, sino que nos encontramos ante dos bloques normativos con sustantividad propia que hace que cada uno de ellos pueda ser de aplicación a cada una de los responsabilidades que han sido actuadas.
Por último, en materia de fijación de la responsabilidad civil no puede darse aplicación retroactiva a una norma de naturaleza civil -por mas que se encuentra recogida en una norma de caracter penal y se exige como consecuencia de un delito- pues la retroactividad sólo es de aplicación a normas penales -y este no lo es- que favorezcan al reo, y se trate de la exigencia de una responsabilidad subsidiaria a persona distinta del acusado.
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- El otro aspecto a dilucidar, la declaración de responsabilidad civil subsidiaria del Estado, plantea mayores problemas.
La jurisprudencia de esta Sala ha destacado la relación existente entre los arts. 21 y 22 del Código penal (Texto Refundido 1973) que regulan la responsabilidad civil subsidiaria.
La declaración del Estado como responsable civil subsidiario se ha enmarcado en uno u otro artículo en función de la realidad que ha generado esa responsabilidad. Así se ha determinado la declaración de responsable civil subsidiario, en aplicación del art. 21, cuando el hecho generador de la misma ha tenido lugar en un establecimiento regido por Estado o sus organismos y ha mediado infracción de losReglamentos generales o especiales de policía por parte del mismo o sus dependientes. Resalta en esta exigencia de responsabilidad una idea de culpa por la omisión de las disposiciones normativas relacionadas con la actividad.
En el art. 22 se acentúa la dependencia del sujeto que ha generado con su conducta un daño susceptible de reparación que, en caso de insolvencia, se traslada a personas, entidades, organismos y empresas por los hechos realizados en el desempeño de su obligación o servicio.
La fundamentación radica en las clásicas culpas "in eligendo" o "in vigilando", que han ido evolucionando hacia una mayor objetivización basada en la teoría del riesgo o beneficio. (Cfr. SSTS.
13.12.95, 20.4.96 y 14.2.97).
En esta misma línea argumentativa de destacar la progresiva objetivización de la responsabilidad civil subsidiaria, es interesante observar cómo el postulado del art. 1902 del Código civil -propio del liberalismo de la época- basado en el principio no hay responsabilidad sin culpa, ha venido a ser sustituído, en aras a la creciente exigencia de atención y protección a las víctimas por los daños derivados de comportamientos humanos, por el de no ha de haber daño derivado de un riesgo previsto sin justa indemnización, mas propio de un Estado Social de Derecho proclamado en el art. 1 de la Constitución.
En su consecución se abrió paso el principio de creación de riesgo como fundamento de la obligación de indemnizar los daños causados. De la constatación en la infracción de reglamentos y de la culpa "in vigilando" o "in eligendo", ya clásicas, se ha pasado a una fundamentación basada en el servicio útil, la creación del riesgo o del propio beneficio.
Para que nazca la responsabilidad civil subsidiaria por el art. 22 es preciso constatar la concurrencia de dos requisitos:
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La existencia de una relación de dependencia entre el autor de la infracción penal y la persona física o jurídica de la que depende. Ha de tenerse en cuenta que el art. 22 es un precepto descriptivo y no contiene ninguna exhaustividad en la determinación de responsables civiles subsidiarios.
La relación entre el Estado y el soldado que presta su servicio militar se encuadra en este art. 22 por cuanto se trata de una prestación por cuenta de otro en cuyo cumplimiento, o con ocasión, se produce un delito (STS. 11.9.91, 1.9.92 recogiendo el criterio jurisprudencial sentado desde la STS. 18.3.1936).
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Que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque sea extralimitándose en ellas (STS. 24.2.93, 23.4.96).
Como se observa, la responsabilidad civil subsidiaria no se plantea con un carácter objetivo pues se requiere un engarce o conexión del delito o falta con el desempeño de deberes, obligaciones o servicios, que se estatuyen como la premisa de arranque de la responsabilidad civil.
Los requisitos o presupuestos señalados admiten una interpretación extensiva, dado el carácter civil de la materia, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" y presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras. Asi el presupuesto de la dependencia admite supuestos de actuación por mera amistad, liberalidad, aquiescencia, beneplácito. Y por servicio, la potencial utilización del acto para la empresa, entidad u organismo a cuyo servicio se encontrare el dependiente. Se han incluído las extralimitaciones al servicio, pues dificilmente se generaría la responsabilidad cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario. (Cfr. STS. 4.3.97).
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- Lo anteriormente expuesto, una recopilación de la jurisprudencia interpretativa del art. 22 cuya inaplicación se denuncia, nos servirá para la resolución del recurso.
El hecho probado, en el particular que interesa, señala la existencia de una agresión entre soldados que cumplían el servicio militar en un establecimiento militar y que la agresión se efectuó con un arma ajena a la prestación del servicio militar. Es clara la relación de dependencia del responsable penal con el Estado, pero no se declara probado que la agresión fuera realizada en "el desempeño de sus obligaciones o servicios".
Desde una fundamentación de la responsabilidad civil subsidiaria basada a la creación del riesgo, es llano afirmar que el servicio militar en cuanto implica utilización de instrumentos y armas peligrosas puedegenerar conductas cuyos resultados lesivos son susceptibles de indemnización por el causante y, subsidiariamente, por el Estado. Incluso puede llegarse a afirmar, como hizo la STS de 11.2.92, que el servicio militar obligatorio coloca a una colectividad de personas en una específica situación vital creadora de situaciones de conflicto derivadas de una convivencia forzada en el curso de la cual se hace uso de un arma dispuesta en favor de una soldado para la prestación de un servicio de naturaleza militar.
En estos casos se afirma la responsabilidad civil subsidiaria del Estado fundada en la creación por el mismo de un riesgo previsible que es necesario indemnizar.
En el hecho probado se nos dice que el condenado empleó en su agresión un arma cuya posesión, y mas su utilización, estaba expresamente prohibida en el recinto militar; la conducta se desarrolla fuera de la prestación del servicio militar, festejaban la finalización de un servicio; en definitiva, el comportamiento no guardaba relación alguna con la prestación del servicio militar y se desarrolló extravasando el ámbito de la relación entre el soldado y el ejército.
En la situación descrita en el hecho probado no se generó el presupuesto que pudiera dar lugar al nacimiento de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por lo que el motivo de impugnación interpuesto por el Ministerio fiscal debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por El Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 30 de Marzo de 1998 por la Audiencia Provincial Girona, en la causa seguida contra Iván , Carlos Daniel y Constantino , por Delito contra la salud pública y lesiones.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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