STS 416/1996, 13 de Mayo de 1996

Ponente:JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso:1179/1995
Número de Resolución:416/1996
Fecha de Resolución:13 de Mayo de 1996
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de mil novecientos noventa y seis.

En los recursos de casación por infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por los inculpados Fernando e Rafael , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Díaz Guardamino Dieffenbruno y el Procurador Sr. Blanco Corredoira, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 24 de los de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el número 1831/93 contra Fernando , Rafael y otro y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 14 de febrero de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    " Se declara probado que en el año 1992, los acusados Fernando y Benjamín , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, compartían despacho profesional, el primero como letrado en ejercicio, que lo era desde el año 1989, y el segundo como asesor fiscal y contable. Que en el mes de diciembre de aquel año 1992, el acusado Benjamín , puesto previamente de acuerdo con el acusado Fernando , propuso al matrimonio formado por Juan y Daniela , a quienes conocía de antiguo por razón de la vecindad y amistad del matrimonio con los suegros de Benjamín , su aportación de dinero efectivo a un negocio que el referido acusado y su socio de despacho, el acusado Fernando , tenían entre manos, sin más especificarles que se trataba de una operación en divisas por una cantidad importante de dinero y que complementarían con una aportación de un millón y medio de pesetas; y como el matrimonio compuesto por Juan y Daniela confiaban plenamente en el acusado Benjamín , tanto por la relación amistosa habida con sus suegros como por la apariencia de legalidad y solvencia que tanto Benjamín como su socio de despacho, por su condición de abogado, les habían ofrecido, al presentarles la operación como un negocio seguro, rentable y además documentado en papel timbrado, el día 28 de diciembre de 1992 hicieron entrega a ambos acusados de la cantidad de un millón quinientas mil (1.500.000) pesetas, a cambio de las cuales recibieron de los acusados un documento firmado por Fernando como depositario y por Benjamín como avalista, en el que se reconocía el recibo y se obligaban a su devolución más un rendimiento del treinta por ciento, transcurridos cuarenta y cinco días desde el recibo. Que transcurrido el plazo que se hizo constar en el documento, el dinero no fué devuelto al matrimonio, pues los acusados, lejos de haber destinado el dinero al fin negocial prometido a los disponentes, se limitaron a su incorporación a sus respectivos patrimonios personales. Que como el matrimonio, en sus legítimas reclamaciones, insistían en recuperar su dinero, en fecha 17 de mayo de 1993, el acusado Fernando libró en su favor y contra su cuenta bancaria abierta en la Caixa de Cataluña un cheque por importe de 2.050.000 pesetas, efecto que resultó impagado por no haber proveído el acusado de fondos suficientes a la entidad bancaria.Que en el mes de febrero de 1993 el acusado Fernando y el también acusado Rafael , asímismo mayor de edad y condenado éste en fechas antiguas por varios delitos, entre ellos robo y estafa, y más recientemente por un delito de detención ilegal cometido por particulares, en sentencia firme de 22 de septiembre de 1989, por el que le fue impuesta una pena de seis años y un día de prisión mayor, y en sentencia firme de 2 de marzo de 1990, por otro delito de estafa, a una pena de cinco meses de arresto mayor, cuando se encontraban ambos en el interior de la cafetería "Sandor" de Barcelona, entraron en contacto con Luisa , con la que posteriormente el acusado Rafael llegó a intimar hasta el punto de ofrecérsele en matrimonio. Que el acusado Rafael en su relación con Luisa en todo momento utilizó el nombre de Domingo , pretendidamente súbdito italiano, idioma éste en el que se expresaba correctamente, aparentaba ante ella disponer en Bolonia (Italia) un palacio con ciento cinco habitaciones, pertenecer a los cuerpos de Seguridad del Estado y tener una holgada situación económica, revistiendo sus apariencias de perfecta verosimilitud apareciendo siempre ante ella en compañía de su abogado, que no era sino el acusado Fernando , quien estaba concertado con Puertas, para obtener de Luisa efectivo dinerario mediante análoga argucia a la utilizada con el matrimonio Daniela . Que como Luisa correspondiese a los aparentes sentimientos del acusado Rafael , confiando plenamente en éste y en su aparente solvencia, así como en la del acusado Fernando , a instancia de aquél, quien propuso a Luisa la aportación de una cantidad de dinero para completar otra mayor que Fernando necesitaba para concluir un importante negocio en divisas, entregó a Fernando la cantidad de cuatro millones (4.000.000) de pesetas, recibiendo a cambio un documento de análogas características al entregado al matrimonio Juan Daniela , firmado únicamente por Fernando , en el que se comprometía a devolver el principal en el plazo de cuarenta y cinco días con un interés del treinta por ciento. Que llegado el plazo documentado de devolución del dinero recibido, el mismo no fue reintegrado a su titular y, ante las reiteradas reclamaciones efectuadas por el letrado de Luisa , el acusado Fernando libró sucesivamente dos cheques contra su cuenta abierta en la Caixa de Catalunya, oficina de Gala Placidia, por importes respectivos de 5.200.000 y 3.000.000 de pesetas, en fechas treinta y uno de mayo y dieciocho de junio de 1993, en cuyas fechas no fueron atendidas las respectivas órdenes de pago, al no disponer de fondos suficientes para ello en la cuenta contra la que fueron librados.- Que el día 23 de julio de 1993 Fernando entregó al matrimonio Juan Daniela ciento cincuenta mil (150.000) pesetas a cuenta."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Benjamín como autor penal y civilmente responsable de un delito consumado de estafa, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR, a las accesorias de suspensión de todo empleo y cargo público y privación del derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de condena y al pago de una tercera parte de las costas procesales devengadas en la sustanciación de la causa, incluidas las de la acusación particular mantenida por el matrimonio Juan y Daniela , de las cuales habrá de satisfacer la mitad de las que se acrediten.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Fernando como autor penal y civilmente responsable de dos delitos de estafa, de un delito de libramiento de cheque en descubierto y de un delito continuado de libramiento de cheque en descubierto, definidos todos en la fundamentación antecedente, sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas por el primer delito de estafa, de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR, por el segundo delito de estafa, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION MENOR, por el primer delito de cheque en descubierto, a la pena de DOS MESES DE ARRESTO MAYOR, y por el delito continuado de cheque en descubierto, a la pena de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR; respecto de todas las penas impuestas le condenamos a las accesorias de suspensión de todo empleo y cargo público y privación del derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de condena; como también le condenamos al pago de una tercera parte de las costas procesales devengadas en la sustanciación de la causa, incluidas las de la acusación particular mantenida por el matrimonio Juan y Daniela y por Luisa , de las cuales habrá de satisfacer la mitad de las que se acrediten.-Que debemos condenar y condenamos al acusado Rafael , como autor penal y civilmente responsable de un delito consumado de estafa y de otro de uso indebido de nombre supuesto, precedentemente definidos ambos, con la concurrencia en cada uno de ellos de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 10, 15ª del Código Penal, a las penas, por el delito de estafa de TRES AÑOS DE PRISION MENOR, y por el delito de uso indebido de nombre supuesto, a la pena de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR y multa de doscientas cincuenta mil (250.000) pesetas, con un día de arresto sustitutorio por cada diez mil pesetas que dejase de satisfacer de la multa impuesta; respecto de las penas impuestas le condenamos a las accesorias de suspensión de todo empleo y cargo público y privación del derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de condena; como también le condenamos al pago de una tercera parte de las costas procesales devengadas en la sustanciación de la causa, incluidas las de laacusación particular mantenida por Luisa , de las cuales habrá de satisfacer la mitad de las que se acrediten.- En el ámbito civil resarcitorio, CONDENAMOS a los acusados Fernando y Benjamín a que conjunta y solidariamente paguen al matrimonio formado por Juan y Daniela , la cantidad de un millón quinientas mil (1.500.000) pesetas. E, igualmente, CONDENAMOS a los acusados Fernando y Rafael a que, con el mismo carácter conjunto y solidario, indemnicen a Luisa en CUATRO MILLONES (4.000.000) de pesetas.

    De igual forma, debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Benjamín de otro delito de estafa y del delito de libramiento de cheque en descubierto, de los que también venía siendo acusado; y, al mismo tiempo, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Rafael de los delitos de amenazas y de cheque en descubierto de que venía asímismo acusado.

    Provéase respecto de la solvencia de los tres acusados. para el cumplimiento de la pena que se les impone a los acusados declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se les hubiera computado en otra.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por infracción de ley por los inculpados Fernando e Rafael , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

    El recurso interpuesto por la representación de Fernando se basa en el siguiente motivo de casación: UNICO.- Por infracción de ley, por vulneración del art. 529-7ª del C.Penal, por indebida aplicación de la misma como muy cualificada, en relación con el art. 528 del C. Penal, lo que estima no debió de concurrir en base al principio de retroactividad de la norma sancionadora más benigna.

    El recurso interpuesto por la representación de Rafael se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por infracción de ley por vulneración del art. 14 del C.Penal, en relación con el art. 24.2 de la C.E. por indebida aplicación al considerar la sentencia de instancia al acusado Rafael como autor penal y civilmente responsable de un delito consumado de estafa,, por no reunir la acreditada intervención de su representado los requisitos exigidos por el tipo penal del art. 528 del C. Penal. SEGUNDO.- Por infracción por vulneración del art. 529-7ª del C.Penal, por indebida aplicación de la misma como muy cualificada, en relación con el art. 528 del C.Penal, lo que estima no debió de concurrir en base al principio de retroactividad de la norma sancionadora más benigna.

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó. La Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona el 14 de febrero de 1995, en causa seguida por delito de estafa condenó al acusado, Benjamín como autor de un delito de estafa a la pena de cuatro meses de arresto mayor, accesorias y costas, al también acusado, Fernando , como autor responsable de dos delitos de estaba, de un delito de cheque en descubierto y de otro continuado de libramiento de cheque sin fondos, a las penas de cuatro meses de arresto mayor por el primer delito de estafa, de dos años y cuatro meses de prisión menor por el otro delito de igual clase, por el delito de cheque en descubierto a dos meses de arresto mayor y por la otra infracción de igual clase en continuidad, a cuatro meses de arresto mayor. Finalmente, al acusado, Rafael , se le condenó como autor de un delito consumado de estafa a la pena de tres años de prisión menor y por uso de nombre supuesto a cuatro meses de arresto mayor y multa de 250.000 pesetas. En estos casos, con sus respectivas penas accesorias, con el arresto sustitutorio, en su caso, y con el pago de las costas acusadas.

Bajo el prisma puramente reparatorio, el primero y segundo acusados y segundo y tercero aparecen además condenados con carácter conjunto y solidario, a indemnizar en un millón quinientas mil pesetas y cuatro millones de pesetas, respectivamente, al matrimonio formado por Juan y Daniela y a Luisa .

Impugnan tal fallo los acusados, Fernando y Rafael , cada uno con un recurso de casación de infracción de ley, el del primero conformado con un único motivo que, por la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la aplicación indebida de la circunstancia 7ª del art. 529 del Código Penal, como muy cualificada, y el del otro, articulado en dos diferentes motivos, el primero que aducevulneración de la presunción de inocencia y el segundo y último totalmente coincidente con el único del coacusado impugnante.

RECURSO DE Rafael

PRIMERO

El motivo estima la infracción de ley por vulneración del art. 14 del Código Penal, en relación con el art. 24.2 de la Constitución, al considerar la sentencia de instancia al acusado, ahora recurrente, como autor penal y civilmente responsable de un delito consumado de estafa, por no reunir la intervención del mismo los requisitos exigidos por el tipo penal del art. 528 del Código Penal.

Pretende el motivo en su desarrollo que Rafael fabuló y simuló riquezas y utilizó nombre supuesto, pero todo ello con la finalidad de deslumbrar a Luisa a la que cortejaba y fué su compañero el que se aprovechó de ella, ofreciendo a la dama un suculento negocio a espaldas del recurrente, lo que reconoció ante el Tribunal de instancia que su participación fué exclusivamente unilateral.

El motivo tiene que perecer inexcusablemente, pues no existe en la causa el vacío probatorio que determinaría la violación del precepto constitucional consagrado en el art. 24,2 del Texto fundamental, pues el órgano a quo contó con prueba directa e indirecta o indiciaria. La perjudicada Luisa , tanto en su denuncia, declaración ante el Juez de Instrucción, careos y, sobre todo, en el plenario, manifestó que fué el recurrente quien le pidió el dinero, dando como razones que había que ayudar al Sr. Fernando , y al negarse ella, se enfadó. Ello sin contar que consta suficientemente acreditado que Rafael entabló una relación con la víctima de tipo sentimental pero usando de un nombre supuesto y ello se demuestra con prueba directa y plural. El propio recurrente lo reconoce así, e incluso el coacusado Fernando .

No puede decirse que no exista prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, de naturaleza iuris tantum, cuando se acredita la creación por el acusado de una apariencia engañosa y que movió y determinó a la víctima a entregar su confianza y dinero en manos de los que urdieron tan torticera trama, así como fué el propio recurrente el que reclamó de forma vehemente a la ofendida la entrega del dinero.

Ello se recoge con detalle en el fundamento jurídico de la sentencia recurrida y excusa a este Tribunal de mayor comentario, debiendo ser desestimado el motivo por su falta de fundamento.

SEGUNDO

El segundo motivo, por infracción de ley, alega la vulneración del art. 529, del Código Penal, por la indebida aplicación de la citada circunstancia, como muy cualificada, en relación con el art. 528 del mismo texto legal, estimando que no debió concurrir en base al principio de retroactividad de la norma sancionadora más benigna.

Las alegaciones sobre la ley más favorable no pueden acogerse. La norma penal aplicable era la misma al acaecer los hechos enjuiciados y en el momento de la sentencia. los hechos ocurren en 1993 y son juzgados en 1995 y en ambas fechas regía el mismo precepto penal, o sea la circunstancia agravatoria específica 7ª del art. 529, en relación con el art. 528 del texto punitivo. Por el contrario, si a lo que ha querido referirse el recurrente es que debe aplicarse la valoración cuantitativa del tiempo del enjuiciamiento y condena por los hechos y no atender a la fecha de su ocurrencia, tal manifestación no puede aceptarse tampoco, porque la gravedad cuantitativa de la defraudación debe ponderarse en el momento en que ésta se produce y no cuando son juzgados los hechos, momento ajeno a la conducta del sujeto responsable y sobre todo a su culpabilidad.

También la doctrina de esta Sala, como no podía ser de otro modo, ha atendido a la fecha en que se ha cometido la infracción -sentencias de 30 de octubre de 1985, 23 de febrero de 1987, 3 de mayo de 1988, 16 de diciembre de 1991, y 5 de mayo de 1992, entre otras-.

El motivo, no obstante tiene que ser acogido. Si en un principio exigió esta Sala para la simple agravación una cuantía superior al medio millón de pesetas -sentencias de 8 y 15 de mayo de 1989- y para la cualificada superior al millón de pesetas -sentencias de 10 de noviembre y de 4 de diciembre de 1989, 5 de febrero y 11 y 14 de marzo de 1991- ya la sentencia de 15 de marzo de dicho año de 1991 señaló la cifra de tres millones cien mil pesetas como muy cualificada, pero la de 16 de septiembre de dicho año recogió la cuantía de dos millones para la ordinaria y de seis para la cualificada. Mas tarde, la de 25 de marzo de 1992 ya fijó alrededor de los dos millones o dos millones y medio para la simple y ello lo repite la de 16 de julio de 1992, añadiendo seis millones para la cualificada, lo que ratificará la de 28 de septiembre de 1992.

Por consiguiente, al ocurrir los hechos en 1993, en concreto en el mes de febrero de dicho año, lacantidad de cuatro millones no debe reputarse como cualificada y sí tan sólo como simple agravación específica. Ello hace obligada la estimación del motivo.

RECURSO DE Fernando

TERCERO

Debe acogerse por ser idéntico al segundo motivo (el único formulado) del recurso del coacusado.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley, interpuestos por Fernando e Rafael , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 14 de febrero de 1995, en causa seguida a los mismos y otro, por delito de estafa, estimando el segundo motivo de Rafael y único de Fernando , y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de mil novecientos noventa y seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona (Diligencias Previas 1831/93) y seguida ante la Sección Séptima de dicha Audiencia Provincial (Rollo 115/94) por delito de estafa contra Fernando , de treinta y dos años de edad, hijo de Marcos y de Regina , natural de Barcelona y vecino de Gelida, abogado, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, Benjamín , de cuarenta y cuatro años, hijo de Ángel Jesús y de Eva , natural y vecino de Barcelona, contable, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, e Rafael , de cuarenta y siete años, hijo de Inocencio y de Ana , natural de Seu d'Urgell (Lérida) y vecino de Barcelona, de desconocida profesión e ignorada solvencia, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que se dictó sentencia el catorce de febrero de mil novecientos noventa y cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don Ángel Jesús Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se mantienen inalterables los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se mantienen los de la sentencia de instancia, salvo en lo referente a la agravación específica 7ª del art. 529 del Código Penal de los fundamentos segundo y sexto, como muy cualificada, tomando en cuenta la doctrina de la sentencia anterior a esta de esta Sala de Casación.

III.

FALLO

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Fernando como autor de un delito de cheque en descubierto y de otro delito igual continuado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cuatro meses de arresto mayor por el primer delito de estafa y de cinco meses de arresto mayor por el segundo, dos meses de arresto mayor por el de cheques en descubierto y cuatro meses de arresto mayor por el de cheque en descubierto en forma continuada.

Que asímismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rafael , como autor de un delito continuado de estafa y de otro de uso de nombre supuesto, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de seis meses de arresto mayor por el primero y de cuatro meses de arresto mayor y multa de doscientas cincuenta mil pesetas, con un día de arresto sustitutorio por cada diez mil pesetas que dejase desatisfacer, accesorias de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena.

En todo lo demás se mantiene íntegro el fallo de la Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ángel Jesús Inocencio Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.