STS 1473/1997, 2 de Diciembre de 1997
| Ponente | FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 1099/1996 |
| Número de Resolución | 1473/1997 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Gonzalo y Serafin , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Deleito García.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Marbella incoó procedimiento abreviado con el número 4 de 1.994 contra Gonzalo y Serafin , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha 21 de noviembre de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así se declara que teniéndose sospechas de que los hermanos Gonzalo y Serafin , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, vinieran dedicándose a entregar sustancias estupefacientes a terceras personas a cambio de dinero, se solicitaron y obtuvieron sendos mandamientos de entrada y registro para el domicilio de los mismos, sito en el edificio DIRECCION000 de la calle DIRECCION001 nº NUM000 de San Pedro de Alcántara, y para el pub musical denominado " PLANTA000 " explotado por los mismos y sito en la plaza de la Libertad de dicha localidad. En el mencionado domicilio se intervino, en distintos lugares, una bolsita conteniendo 10 pastillas de éxtasis, un trozo de hachís, una bolsa de color blanco con recortes de plástico, una hoja manuscrita con nombres y cantidades, así como 1.170.000 ptas. y 700 dólares USA procedentes de su ilícita actividad. Cuando se iba a practicar el registro del pub, Gonzalo extrajo de las rejillas del aire acondicionado y entregó a los Agentes una bolsita azul con 46 pastillas de éxtasis, otra conteniendo 6,40 gramos de cocaína, con un valor oficial de 57.600 ptas., un trozo de hachís y 9 dosis de LSD con un valor de 9.000 ptas. Las pastillas de éxtasis intervenidas están valoradas en 168.000 ptas., y el del hachís en 6.925 ptas. Gonzalo ha reconocido que las sustancias estupefacientes eran de su propiedad. No ha quedado acreditado que estas sustancias se vendieran en el mencionado pub, ni que Serafin tuviera intervención alguna en los hechos relatados. El citado Pub fue clausurado privisionalmente por el Sr. Instructor.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Gonzalo , como autor de un delito contra la salud pública referido a droga que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR y MULTA DE CINCO MILLONES PTAS., con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de un mes de arresto personal sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el término de cinco audiencias, y al pago de la mitad de las costas procesales, acordándose el comiso de la droga y dinero intervenido a los que se dará el destino legal pertinente, y alzándose la medida cautelar-judicial de clausura provisional del establecimiento bar " PLANTA000 " de San Pedro de Alcántara, sin perjuicio, desde luego,de las medidas administrativas que se hayan podidio adoptar al respecto, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y reclámese del Sr. Instructor la pieza de responsabilid civil conclusa conforme a derecho. Asimismo debemos absolver y absolvemos a Serafin del delito que se le imputa, declarando de oficio la mitad restante de las costas. Comuníquese esta resolución a la Secretaría de Estado para la Seguridad y a la Unidad provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los acuados Gonzalo y Serafin , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Gonzalo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Motivos de casación en relación a Gonzalo : Primero.- Por infracción de ley, invocando en lo menester los arts. 849,1º de la L.E.Cr. y art. 5.4 de la L.O.P.J. citándose como preceptos vulnerados el art. 24 de la C. E. en su apartado segundo y el art. 344 del C. Penal vigente en el momento de producirse la sentencia objeto de este recurso; Segundo.- El segundo motivo que se articula para el recurso de D. Gonzalo es el contemplado en el apartado primero del art. 850 de la L.E.Cr. dando por reproducidos en este motivo cuanto se expresó al anunciar la interposición de este recurso y ello para que quede constancia de que se han cumplido por esta parte los requisitos contemplados en el art. 855 de la L.E.Cr.; Tercero.- Esta parte a pesar de que anunció en el escrito de interposición de este recurso como mtoivo de casación el contemplado en los apartados 1 y 3 del art. 851 de la L.E.Cr., expresa por medio del presente que no formula su recurso en base a dicho motivo renunciando al mismo; Cuarto.- Al amparo de lo establecido en la Disposición Transitoria novena del vigente Código Penal, se articula con apoyo en el art. 849,1º y por entender que se ha infringido el vigente art. 344 del C.Penal, este motivo ya que conforme al referido precepto vigente del C. Penal, y para el supuesto de que no prosperaran los anteriores motivos articulados, y sin que ello suponga ningún reconocimiento de culpabilidad de D. Gonzalo , procede imponer a D. Gonzalo una pena inferior a la que ahora por sentencia objeto de recurso se le ha impuesto. Motivos del recurso en relación con Serafin : Unico.- Al recurrir, la sentencia pudiera parecer que no tiene legitimación para hacerlo pues en la misma resultó absuelto. Si bien es cierto que su absolución fue proclamada por la sentencia no puede el mismo estar conforme con el contenido de la sentencia, en lo que se refiere a que el dinero intervenido en el domicilio de él y su hermano, 1.170.000 pts. y 700 Dólares U.S.A., fuera procedente de la ilícita actividad por la que se estaba tramitando esta causa y así al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr., el art. 5.4 de la L.O.P.J. y por infracción del art. 24.2 de la Constitución así como de los arts. 48 y 344 bis e) del C. Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión, impugnándolo subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 20 de noviembre de 1.997, con la asistencia del Letrado recurrente D. José María Aguilar Mingo, en defensa de los acusados Gonzalo y Serafin , informando, habiendo renunciado por escrito al motivo tercero de los alegados en el recurso formulado a nombre de Gonzalo , y con la también presencia del Ministerio Fiscal, que dio por reproducido por vía de informe, su escrito de impugnación.
En relación con el recurso interpuesto por el acusado Gonzalo , en el primero de sus motivos, en sede del artículo 849,1º, de la L.E.Cr., y del artículo 5.4 de la L.O.P.J., se denuncia infracción del artículo 24.2 de la C.E., y del artículo 344 del C.P., en definitiva se trae a un primer plano la invocación del principio de presunción de inocencia que se dice vulnerado. E.l Tribunal -se aduce- no ha tenido en cuenta la prueba articulada por la defensa para acreditar que la posesión de la droga no era para destinarla al tráfico sino para su propio consumo. La tenencia de drogas o estupefacientes con ulterior finalidad de tráfico puede acreditarse bien de modo directo, o bien inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado e inspirado en dictados de lógica y en normas experienciales, y, en su caso, en principios científicos. Entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dará un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. El destino de la droga supone un juicio de intenciones que puede inferirse de toda una serie de datos reveladores de los móviles especulativos del poseedor. La tenencia de drogas preordenada al tráfico descansa en un elemento subjetivo o intencionalidadinaprehensible, como tal, por los sentidos, cuya conclusión ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos directamente comprobables. Así todo ello reflejado en sentencias como las de 17 de enero y 24 de febrero de 1.984, 10 de mayo de 1.985, 11 de julio de 1.986, 20 de enero y 18 de julio de
1.988, 3 de febrero de 1.989, 21 de noviembre de 1.990, 5 de junio de 1.992, 9 de diciembre de 1.994, 6 de abril y 20 de diciembre de 1.995, 4 de octubre y 12 de diciembre de 1.996, etc.
La sentencia impugnada no monta sus conclusiones en el vacío, sino que dispone de una serie de factores, de indudable significación, que a ella incumbe valorar en conciencia conforme a la encomienda efectuada por el artículo 741 de la L.E.Cr. En el fundamento segundo se da minuciosa cuenta de los varios elementos indiciarios susceptibles de ser apreciados y capaces de servir de cimentación y apoyo a las conclusiones incriminatorias efectuadas. Así se consigna ser responsable en concepto de autor el acusado Gonzalo , por haber tomado parte directa y dolosa en su ejecución, como resulta acreditado por la amplia variedad de droga intervenida, en cantidad superior a la habitualmente reconocida por los Tribunales como destinada al tráfico; así como por los terminantes testimonios policiales, sometidos en el plenario a los principios de inmediación, contradicción y defensa; por la aprehensión de gran cantidad de dinero proveniente de dichas operaciones de tráfico ilegal; por la forma oculta en que se encontraba la droga; por la aprehensión de una bolsa con recortes utilizados para envolver las dosis de droga vendidas; por la forma y estructura de las pastillas de éxtasis intervenidas, desconocidas hasta entonces por la zona; por ser las pastillas intervenidas en el domicilio iguales a las aprehendidas al comprador Juan ; por las anotaciones manuscritas en las que el procesado Gonzalo llevaba su "contabilidad particular" de lo adeudado por los compradores; y por la vigilancia policial que acreditó la afluencia de compradores al piso de referencia. Según el relato del factum en el domicilio de Gonzalo se intervino, en distintos lugares, una bolsita conteniendo diez pastillas de éxtasis, un trozo de hachís, una bolsa de color blanco con recortes de plástico, una hoja manuscrita con nombres y cantidades, así como 1.170.000 pesetas y 700 dólares USA. Cuando se iba a practicar el registro del "pub", el acusado extrajo de las rejillas del aire acondicionado y entregó a los Agentes una bolsita azul con cuarenta y seis pastillas de éxtasis, otra conteniendo 6,40 gramos de cocaína, con un valor oficial de 57.600 pesetas, un trozo de hachís y 9 dosis de L.S.D. con un valor de 9.000 pesetas. Las pastillas de éxtasis intervenidas están valoradas en 168.000 pesetas y el hachís en 6.925 pesetas. El imputado reconoce ser de su propiedad las sustancias intervenidas, si bien alega poseerlas con fines de autoconsumo.
Ante tales plurales factores o datos, la conclusión del Tribunal de tenencia de la droga con fines de tráfico por parte de Gonzalo no es ilógica ni irracional, antes bien, aparece concorde con los principios del buen razonar y de la experiencia. El recurrente busca a ultranza la sustitución de las apreciaciones del Tribunal por aquellas otras que, en su propio interés, postula y enarbola.
El motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo se articula al amparo del artículo 850,1º, de la L.E.Cr., al haberse denegado por la Sala de instancia mediante Auto de 27 de julio de 1.995 determinadas pruebas propuestas por la representación del acusado, denegación que fue seguida de la oportuna protesta. En relación con la decisión del Tribunal ha de traerse a colación la doctrina de esta Sala respecto a la diferenciación entre la "pertinencia" y la "necesidad" de las pruebas. El derecho a utilizar los medios de prueba para la propia defensa no debe llevar, desde la vertiente judicial decisoria, a una admisión indiscriminada de cuantas pruebas se propongan por las partes. En ningún momento queda mermada la competencia de los órganos jurisdiccionales para apreciar la pertinencia de las pruebas en relación con el thema decidendi, discerniendo sobre la conveniencia de practicar las que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos contradictoriamente enfrentados y marginando aquellas otras ajenas de modo patente -y, por ello, inútiles a los fines perseguidos- al propósito de clarificación y refrendo de las tesis fácticas sustentadas. Confluyen aquí dos principios con adecuado eco constitucional, el derecho a la utilización de los medios de prueba y el relativo a la proscripción de las dilaciones indebidas -artículo 24.2 de la C.E.-. Nuestra Constitución no ha recogido el derecho a la utilización de medios probatorios de manera absoluta, si bien adiciona aquella expresión con la mención "pertinentes para su defensa". De ahí que sólo cuando la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa podrá entenderse el supuesto cubierto por la garantía constitucional. No debiendo admitirse aquellas otras pruebas en nada influenciantes en la decisión del signo de la resolución en ciernes (Cfr. sentencias de 7 de diciembre de 1.983, 20 de febrero de 1.986, 15 de marzo de 1.990, 30 de octubre de 1.991, 12 y 25 de febrero de 1.993 y 24 de enero de 1.994).
Sobre la idea de "pertinencia" se sobrepone, en último término, la de "necesidad", entendida la primera en sentido material, como relación que guardan las pruebas con el tema objeto del proceso, juicio de oportunidad o adecuación, en tanto que la "necesidad" se liga a lo indispensable o forzoso, de tal forma que deviene obligada la realización de determinada prueba a fin de evitar que pueda causarse indefensión.La Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene frecuentes alusiones a la condición de pertinentes en función de la solicitud de práctica de las pruebas propuestas, reservándose la exigencia de necesidad en relación con la adopción de acuerdos que pudieran incidir gravemente en el desarrollo del proceso. Los artículos 659, 708, 709, 791, 792, y 746,3º, son buen exponente de ello.
Para el Tribunal Constitucional la constitucionalización del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes es inseparable del derecho mismo a la defensa, si bien para juzgar sobre el indebido rechazo de un medio de prueba habrá que ponderar la trascendencia que dicha inadmisión pudo tener en la sentencia condenatoria, ya que, comprobado que el fallo, acaso, pudo haber sido otro si la prueba se hubiese admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de defensa (Cfr. sentencias del T.C., entre otras, 116/1983, 51/1985, 30/1986, 149/1987, 158/1989 y 33/1992 de 18 de marzo). En definitiva, y como ha expresado esta Sala en sentencia de 20 de enero de 1.992, no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos, el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo.
En síntesis, las pruebas que se mencionan en el recurso vienen referidas a que se requiera al Organismo que tuviera su custodia las sustancias intervenidas, para que realizara el pesado de las mismas al día en que se solicitó la prueba y tras que se hubiese realizado; también que se certificara la cantidad de sustancia utilizada para la realización del análisis, determinándose si el segundo perito que debió realizar el nuevo análisis volvió a tomar una nueva muestra; remisión de oficio a la Comisaría de Policía para determinar los funcionarios que habían llevado a efecto la vigilancia y fecha en que se inició; certificación del Ayuntamiento de Marbella acerca de las fechas de celebración de las fiestas de la Barriada de San Pedro de Alcántara; certificación del Juzgado de Instrucción número 3 del testimonio de las actuaciones seguidas por otras diligencias policiales.
La Audiencia fue pródiga en la admisión de gran parte de las pruebas propuestas por los recurrentes. Su renuencia fue dirigida a estas otras que se señalan en el recurso que consideró no procedentes, algunas de claro matiz impertinente y todas signadas de innecesidad. En cuanto al pesado actual de las sustancias, tratándose de organismo oficial el emisor del informe y no habiéndose instado en la instrucción de la causa, pese a ser conocido el análisis efectuado, cuestión alguna por el recurrente, la prueba resultaba innecesaria a los efectos del objeto propio de la misma, esto es, la determinación de la sustancia, su calidad y cantidad. Respecto de la determinación de los funcionarios de policía que llevaron a cabo la investigación y fecha de inicio, constaban tales datos en las actuaciones y de hecho figuraban los funcionarios que participaron en las diligencias, tanto en las vigilancias previas como en la realización de las diligencias de entrada y registro, por lo que igualmente resultaba supérflua su práctica. La certificación acerca de las fechas de las fiestas de la zona devenía igualmente innecesaria para el hecho objeto de la investigación. La Audiencia no funda su condena en las características de la bolsa sino en la naturaleza de las sustancias que contenía. Tampoco por supuesta relación con individuos implicados en otras causas. Es exclusivamente cuando, en atención a lo innecesairo de tales diligencias determinante de su inadmisión, cuando se razona acerca de su supuesta necesariedad. En lo que hace referencia a la comparecencia en el juicio oral de los peritos que realizaron el análisis de las drogas y emitieron los respectivos informes, ha de tenerse en cuenta, cual resalta el Ministerio Fiscal, que no se trataba de cuestionar la naturaleza de las sustancias intervenidas, lo que ni siquiera es objeto de mención, sino de presuponer una supuesta irregularidad derivada de la emisión sucesiva de los informes. Ha de subrayarse el reconocimiento existente por parte del acusado acerca de la naturaleza y variedad de las drogas ocupadas, cifrando sus alegaciones defensivas en su destino para autoconsumo. Resaltemos la doctrina de esta Sala respecto a este tipo de análisis, dependiendo su verificación de laboratorios existentes en instituciones oficiales, a los que, de por sí, se les reconoce un amplio margen de credibilidad y observancia de los requisitos formales a los que se hallan sujetos. El análisis practicado en fase de diligencias previas conservaba y conserva su validez conforme al artículo 780 de la L.E.Cr., teniendo el segundo análisis una significación de ratificación y reforzamiento.
No hay base real para el acogimiento del motivo, que ha de ser desestimado.
El cuarto motivo del recurso, por renuncia del tercero, al amparo del artículo 849,1º, de la
L.E.Cr., denuncia infracción del artículo 344 del C.P. El recurrente resulta condenado por un delito contra la salud pública referente a sustancias que causan grave daño para la salud del artículo 344 del Código castigado con pena de prisión menor en grado medio a prisión mayor en grado mínimo (de 2 años 4 meses y 1 día a 8 años), en tanto que el vigente Código Penal en su artículo 368 sanciona tales conductas con pena de prisión de 3 a 9 años, de forma que no se produce la infracción denunciada al ser sancionada deforma más grave la conducta en el vigente Código Penal. En cualquier caso siempre queda abierta al recurrente la posibilidad de instar ante la Audiencia la revisión de la sentencia para su acomodación al Código Penal vigente.
Se impone la desestimación del motivo.
El recurso del acusado absuelto Serafin se funda en un único motivo, al amparo del artículo 849,1º de la L.E.Cr. y 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del artículo 24.2 de la C.E. y artículos 48 y 344 bis e) del C.P. Y ello en base a que si bien es cierto que su absolución fue proclamada por la sentencia, no puede estar conforme con el contenido de aquélla en lo que se refiere al dinero intervenido en el domicilio de él y de su hermano, 1.170.000 pesetas y 700 Dólares U.S.A. Tales sumas no son procedentes de la ilícita actividad atribuida a Gonzalo , sino del trabajo que realizaba el recurrente en un chiringuito de Playa y de caseta que poseía en el Recinto ferial. La sentencia deja constancia en el factum de que referidas sumas dinerarias procedían de la ilícita actividad a que Gonzalo se dedicaba. La conclusión del Tribunal no carece de lógica dado lo infrecuente e inusual de guardar en el piso cantidad tan elevada de metálico, compuesto éste de billetes españoles y dólares americanos; la ocupación de una hoja con minuciosa contabilidad de nombres y cantidades adeudadas supone un dato de indudable significación corroboradora. El dinero se halló en los lugares y objetos más dispares, cajas, bolsas, entre las ropas del dormitorio, etc., signo de su ocultación y disimulo.
La pretensión del recurrente no puede prosperar y el motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por los acusados Gonzalo y Serafin , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha 21 de noviembre de
1.995, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Soto Nieto , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Huelva, 9 de Julio de 2001
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