STS, 4 de Octubre de 1993

Sobre las 16 horas del día 20 de Octubre de 1986, ingresó en el Hospital de la Seguridad Social 1º de Octubre (actual 12 de Octubre), de Madrid, centro perteneciente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, el lactante Carlos Ramón , de 28 días de edad, que procedía del Centro Hospitalario de Móstoles, en el que se le había diagnosticado una estenorisis hipertrófica del píloro, enfermedad que no reviste gravedad, y que precisa una pequeña intervención quirúrgica para su curación.

Los análisis realizados en aquel momento al menor, arrojaban un índice de sodio en sangre de 142'5 miliequivalentes por litro, considerado normal. La médico de guardia, doctora María Teresa , confirmó el diagnóstico y ordenó el ingreso del lactante para preparar la intervención que sería efectuada al día siguiente; y así, ordenó a los A.T.S. que debían atenderlo que le sometieran una dieta total, y le administrasen suero glucosado, con sodio ...(sic)... cual fué realizado por lo que atendían el turno de tarde, no presentando el lactante signos de deshidratación ni otro problema relevante.

A las 22 horas de ese día, cambió el turno de A.T.S., entrando de guardia Héctor y Milagros , ambos de 33 años de edad actualmente, y sin antecedentes penales. Sobre las 23 horas le fue sustituida la botella de suero, por otra, preparado por el A.T.S. Héctor , siéndole administrado por vía intravenosa. Dicho preparado debía contener un total de 500 c.c. de fisiológico, con la proporción de sodio prescrita por la doctora. El suero se elabora con los frascos existentes en la farmacia infantil del Centro, que dispone de recipientes con diversas proporciones de sodio, similares en su aspecto externo, especificándose su concreta composición en el etiquetado.Horas después, sobre las dos del día 21 de Octubre, el lactante comenzó a presentar síntomas de irritabilidad, circunstancia que apreció su padre, Jesús María , que se encontraba con el niño, comunicándoselo a los A.T.S. de guardia sin que ninguno de ellos considerase la situación.

Como especialmente relevante, dadas las circunstancias del lactante (hospitalizado a dieta completa, sometido a gasometría). Sin embargo, esta irritabilidad fue aumentando en las siguientes horas, iniciándose convulsiones leves, a pesar de lo cual, ambos A.T.S. se abstuvieron de comprobar personalmente el estado del lactante, dado que interpretaron que los síntomas que describía su padre correspondían a la irritabilidad normal de un niño sometido a dieta e inmovilizado.

a las 8 horas, y después de terminar su turno los A.T.S.

mencionados, que habían pasado a ver al niño en visita rutinaria, antes de terminar su horario de trabajo, sin notarle nada anormal, entró de guardia la A.T.S. Penélope , quien visitó al menor sobre las 8'15 horas del día 21 de Octubre, alarmándose ante el aspecto que presentaba y avisando a la doctora María Teresa , quien acordó su ingreso en el S.A.E., donde se le practicaron diversas pruebas, entre ellas, análisis de sangre, arrojando el menor, un índice de hipernatremia de 189 miliequivalentes por litro, considerado muy grave, el cual originó su fallecimiento, ocurrido el día 27 de Octubre por un derrame cerebral como consecuencia de aquéllo.

El suero administrado al menor, la noche del 20 al 21 de Octubre y preparado por Héctor , que analizado y arrojó una composición de sodio de 816 mEq/l, en vez de 46'2mEq/l, que fue la prescrita por la médico.

Ha quedado acreditado que al preparar el suero que había de administrarse al menor, el A.T.S. Héctor mezcló inadvertidamente un tipo de suero, cuya proporción de sodio era muy superior a la prescrita.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS

   Que debemos condenar y condenamos a Héctor y a Milagros , como autores de una falta de simple imprudencia con infracción de reglamentos ya descrita, a las penas siguientes: al primero de ellos, Héctor , a la de treinta días de arresto menor, cien mil pesetas de multa con arresto sustitutorio en caso de impago de treinta días y al pago de la mitad de las costas causadas; y a la segunda, Milagros , a la pena de quince días de arresto menor, multa de cincuenta mil pesetas con arresto sustitutorio en caso de impago de quince días y pago de la otra mitad de las costas.

   Deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Jesús María y María Antonieta en quince millones de pesetas , por el fallecimiento de su hijo, Carlos Ramón , de 28 días de edad. Del abono de dichas cantidades responderán subsidiariamente el Hospital 12 de octubre y el Instituto Nacional de la Salud.

   Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.

   Y aprobamos el auto de solvencia consultado por el Instructor.

   Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo; que en su caso habrá de interponerse en el plazo de cinco días contados a partir de la notificación de la presente.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la procesada Milagros , el INSALUD y los acusadores particulares Jesús María y María Antonieta que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de los recurrentes basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   1. RECURSO DE Milagros

Se invoca al amparo del artículo 5 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del principio de Presunción de Inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

Se invoca al amparo del artículo 586 bis del Código Penal en relación con el artículo 1 del mismo texto legal. B) RECURSO DE Jesús María Y María Antonieta UNICO.- Por infracción de Ley conbase en el nº 1 del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho, con infracción de reglamentos del Art. 586, bis del Código Penal, por aplicación indebida y violación por falta de aplicación del Art. 565, 1º y 2º del Código Penal por estar incardinados los hechos probados en dicho precepto. C) RECURSO DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD UNICO.- Se adhiere al recurso de casación formalizado por la representación procesal de Dña. Milagros .

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento de la deliberación, ésta se celebró el día 22 de Septiembre de 1993.

Alega en primer término la recurrente que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Entiende la Defensa que esta procesada no tuvo participación en los hechos y que "no se han probado las referidas omisiones", dado que en la Sentencia se reconoce que "no ha quedado acreditado que uno u otro visitasen al menor las veces que era necesario". Por lo tanto, dice, "no concurre imprudencia en Milagros ya que la única posible hubiera sido la de no haber visitado al niño las veces necesarias, no quedando probado que no lo hiciera". Finalmente sostiene que se ha probado en la causa la imposibilidad de determinar la hipernatremia.

El motivo debe ser desestimado.

La Audiencia estableció en los hechos probados que el padre del niño fallecido apreció síntomas inquietantes en el mismo que comunicó a los ATS de guardia y que "ambos ATS se abstuvieron de comprobar personalmente el estado del lactante, dado que interpretaron que los síntomas que describía su padre correspondían a la irritabilidad normal del niño sometido a dieta e inmovilizado". Asimismo se estableció que "A las 8 horas, después de terminar su turno los ATS mencionados (los procesados), que habían pasado a ver al niño en visita rutinaria, antes de terminar su horario de trabajo, sin notar nada anormal, entró de guardia la ATS Penélope , quien visitó al menor sobre las 8,15 del día 21 de Octubre, alarmándose ante el aspecto que presentaba y avisando a la Dra. María Teresa (...)".

Estos hechos cuentan con el respaldo de las declaraciones de todas las personas que aparecen mencionadas en la Sentencia, quienes prestaron declaración ante la Audiencia en el juicio oral acreditando las circunstancias recogidas como probadas. Por lo tanto, la Audiencia ha podido acreditar que los procesados omitieron verificar el estado del niño y que una persona de instrucción profesional semejante a la de aquéllos pudo descubrir al ver al paciente su estado de gravedad. Esta prueba no es objetable en casación, dado que la ponderación en conciencia de la veracidad de los dichos que los testigos expusieron ante el Tribunal a quo no es, en principio, revisable en el marco de este recurso, en el que esta Sala carece de inmediación respecto de la prueba y, por ello, no ha podido oir con sus oídos ni ver con sus ojos las declaraciones testificales que constan en el acta del juicio.

En suma: la cuestión planteada no sólo es una cuestión de hecho, ajena al objeto del recurso de casación, sino que carece además de todo fundamento, pues no se expresan en el motivo las razones que permitirían impugnar la ponderación de la prueba testifical llevada a cabo por la Audiencia.

Sostiene además la Defensa de la recurrente que "no concurre la omisión que se le imputa" (a la procesada). En la fundamentación del motivo, de todos modos, la Defensa repite las consideraciones relativas a la prueba sostenidas en el primero de los motivos del recurso.

El motivo debe ser desestimado.

Las consideraciones al respecto de la prueba han quedado rechazadas en el fundamento jurídico anterior al que aquí sólo corresponde remitir. La cuestión de la no concurrencia de la omisión como presupuesto básico de la imputación, por lo tanto, es la única pertinente desde el punto de vista de la infracción directa del art. 586, bis CP. que fundamenta el presente motivo. En este sentido, la impugnación de la Defensa carece nuevamente de consistencia. En efecto, la existencia de una omisión depende de que el autor haya tenido, en el momento en el que debía cumplir un mandato, capacidad de acción, es decir capacidad para realizar el comportamiento ordenado por la ley. Esta capacidad sólo falta cuando el omitente carecía completamente de conciencia de las circunstancias que generan su deber de actuar o cuando les es totalmente imposible realizar el movimiento corporal requerido. Tal circunstancia no fué alegada en el proceso ni es ahora argumentada en el recurso.Consecuentemente, en la medida en la que la Defensa admite sin la menor objeción que la procesada estaba de guardia y que durante la misma no sufrió una pérdida de conciencia que le haya impedido realizar las acciones que le incumbían ni estuvo totalmente impedida de realizar los movimientos corporales que le eran exigidos, no cabe pensar en la ausencia de una omisión jurídicamente relevante como presupuesto de la tipicidad. B - Recurso del Instituto Nacional de la Salud TERCERO.- Esta recurrente adhirió al recurso de la procesada, Milagros . Por lo tanto, sus pretensiones deben ser desestimadas por las razones ya expuestas en los fundamentos jurídico 1º y 2º. C - Recurso de Jesús María y María Antonieta CUARTO.- El único motivo del presente recurso se fundamenta en la infracción del art. 586 bis CP. por aplicación indebida y del art. 565, 1º y 2º CP. por no aplicación. Las objeciones de la Acusación Particular se refieren a la afirmación de la Audiencia en la que se consigna que "(...) no ha existido dejadez o negativas para visitar al menor, sino cierta negligencia provocada quizá por una experiencia que, en ocasiones, debe incluso resultar negativa". Por el contrario la Acusación Particular sostiene que teniendo en cuenta la preparación profesional de los procesados la imprudencia en la que han incurrido los procesados es de carácter temerario y constituye un caso de impericia o imprudencia profesional. El Ministerio Fiscal ha apoyado en parte el motivo.

El recurso debe ser estimado parcialmente.

1). En primer lugar se debe señalar que -como lo ha destacado el Fiscal- el carácter profesional de la imprudencia no ha sido objeto de acusación y, en consecuencia, tampoco puede ser motivo de consideración en esta instancia.

2). El recurso, por lo tanto, reduce su objeto a la cuestión de la aplicabilidad al caso del art. 565,1º CP., que la Audiencia descartó.

1. La Audiencia estableció con respecto al procesado Héctor que éste ejecutó una acción, dado que "realizó mecánicamente la preparación sin observar debidamente la proporción de sodio que contenía el suero fisiológico utilizado" y que esta acción fué causal de la muerte del niño. Aunque no es suficientemente clara en este sentido, la Sentencia consideró que la imprudencia del procesado no tenía carácter temerario pues la "confianza en el hecho de ser una labor que se realiza muy a menudo, condujo a una actuación automática con caída de mecanismos de atención ordinarios". Este punto de vista no ha tenido en cuenta los principios que rigen en esta materia.

   Ante todo se debe considerar que los automatismos adquiridos mediante el ejercicio reiterado y mantenido en el tiempo no pueden afectar la existencia misma de una acción. La exclusión de la acción en estos casos no ofrece dudas en la teoría, ya que en ésta se parte de la moderna vinculación de la noción de acción con la idea de la evitabilidad del comportamiento o de la acción como expresión de la personalidad del agente. En todo caso, en la medida en la que estos automatismos resultan desconectables por el agente, la existencia de una acción no ofrece en la actualidad duda alguna, dado que ello determina la evitabilidad de la acción realizada. Aclarado lo anterior sólo queda por comprobar si la no desconexión de tales automatismos puede excluir por sí misma el carácter temerario de la imprudencia. La respuesta debe ser negativa: el librarse a los propios automatismos, sin verificar cuidadosamente las posibles consecuencias de la acción en situaciones en las que el agente actúa directamente sobre bienes jurídicos especialmente importantes que le incumbe preservar, cumple con todas las exigencias de la imprudencia temeraria. En efecto, la temeridad de la imprudencia es consecuencia de la discrepancia entre la jerarquía del bien jurídico afectado y la falta de razones atendibles para haber infringido el deber de cuidado. Precisamente la importancia de la vida de una persona reclama que el autor obre con especial cuidado para excluir errores que pueden lesionar seriamente al bien jurídico. En la medida en que nada impedía al autor en el presente caso cumplir con tales exigencias, es claro que su incuria tiene el carácter de infracción de un deber elemental establecido para la protección del bien jurídico de carácter temerario. Por lo tanto no sólo es claro que entregarse a repeticiones automáticas en el ámbito de las actividades de un ATS importa un peligro no permitido, sino que tratándose de un deber de cuidado básico establecido para la protección del bien jurídico vida y salud del paciente, su infracción tiene carácter de temerario.

2. La situación de la procesada Milagros es diversa, dado que a ésta no se le atribuye la ejecución de la acción que causó el resultado, sino haber omitido impedir su producción por no haber realizado una cuidadosa verificación del estado del paciente, avisada que estuvo de su situación. La Audiencia ha sostenido al respecto que la omisión de comprobar el estado del paciente ante los reclamos del padre del mismo "Tiene menos relevancia ya que la sintomatología que presentaba el niño podría corresponder simplemente al estado de inmovilización y dieta en que se hallaba. Además se ha acreditado que (...) la eventualidad de una hipernatremia no era razonablemente predecible en tal situación".Si esto hubiera sido así es evidente que la Audiencia hubiera debido absolver a la procesada, pues la responsabilidad por omisión presupone que la realización de la acción hubiera podido evitar el resultado con un alto grado de probabilidad. En la medida en la que la comprobación del estado del paciente no hubiera permitido descubrir la gravedad, es claro que la realización de la acción debida por parte de la ATS que no cumplió con tal verificación, no hubiera favorecido la evitación del resultado.

   Sin embargo, las afirmaciones de la Audiencia se contradicen con sus propias manifestaciones referentes a la ATS que sucedió en la guardia a la procesada y que de inmediato descubrió la gravedad del estado del niño como consecuencia de la exagerada dosis de sodio a la que estaba sometido. Es decir: si una ATS pudo en las mismas circunstancias comprobar el estado alarmante del niño, pocos minutos después de terminada la guardia de la procesada, es porque ésta también hubiera podido descubrirlo, ya que aquél había comenzado a mostrar síntomas preocupantes a las 2 de la madrugada, o sea, después de casi tres horas de estar sometido al suero con 20% de sodio que le aplicó el otro procesado.

   Por lo tanto, los argumentos de la Audiencia para reducir la gravedad de la omisión imprudente de la procesada no resultan convincentes. Sobre todo porque el núcleo básico de los deberes de acción relativos al cuidado de la salud y la vida de las personas que incumben a los profesionales de curar tienen, en principio, el carácter de deberes de singular jerarquía en razón del bien jurídico que protegen. Consecuentemente la imprudencia de la procesada sólo puede ser calificada de temeraria, dado que se omitió cumplir con un deber establecido para la protección de bienes jurídicos de rango superior sin ningún motivo atendible que explique la inactividad frente al riesgo.

   De todos modos, su responsabilidad no es tan intensa como la del otro procesado, dado que no fué la autora de la acción que produjo la muerte del niño.

   III.

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:

   HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la Acusación Particular: Jesús María y María Antonieta , contra Sentencia dictada el 9 de Enero de 1991 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra los procesados Héctor y Milagros por un delito de imprudencia temeraria, con devolución del depósito si lo hubiere constituído.

   NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la procesada Milagros y del INSALUD, representación de la procesada Milagros , contra la misma Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid.

   Condenamos a la procesada Milagros y al INSALUD como responsable civil, al pago de las costas ocasionadas en este recurso, y a la pérdida del depósito si lo hubiere constituído.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de mil novecientos noventa y tres.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 27 de Madrid, con el número 64/87, y seguida ante la Audiencia Provincial de la misma Capital por delito de imprudencia temeraria contra los procesados Héctor y Milagros , y contra el INSALUD como responsable civil, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 9 de Enero de 1991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente: