STS 1789/1999, 20 de Diciembre de 1999
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 436/1999 |
| Número de Resolución | 1789/1999 |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y por el procesado Armando , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que lo condenó por delito de robo con intimidación y uso de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. González Sánchez.
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- El Juzgado de Instrucción número 5, instruyó sumario con el número 283/98, contra Armando y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 9 de Diciembre de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que hacia las 11 horas del 23 de Febrero de
1.998 Armando , nacido en la República Dominicana el 10.10.1966 y sin antecedentes penales, caminaba junto a un individuo no identificado por la Plaza del Doctor Carlos Trias Beltrán en la zona de Azca, por la que paseaban Pablo y su esposa Sara , al verlos el individuo no identificado se dirige a ellos, quedándose el acusado a escasos metros, mientras su compañero empuña unas tijeras grandes de cocina que coloca en el pecho de Sara al tiempo que le dice "dame el bolso".
Ante la presencia del arma, Sara entrega su bolso al individuo, que vuelve junto al acusado y los dos juntos registran su contenido allí mismo.
Pablo trató de alcanzarlos, pero ellos echaron a correr perseguidos por el primero, finalmente se ocultaron tras una rampa que había en la misma Plaza. Pablo daba gritos pidiendo ayuda Armando y su acompañante bajaron por la rampa a cuya salida les esperaba Pablo , llevando en ese momento el bolso la persona no identificada, la cual extrajo del mismo el monedero, entregando el bolso a su propietario, amenazándole nuevamente, tras lo cual huyó del lugar de los hechos.
En ese momento llegaron dos vigilantes jurados junto a Pablo quien había retenido a Armando cuando bajaba por la rampa.
El monedero de Sara contenía unas 11.000 pesetas que no se han recuperado, habiendo renunciado su propietaria a cualquier indemnización.
Al acusado no se le ocupó ningún efecto de las víctimas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOSCONDENAR Y CONDENAMOS a Armando como responsable en concepto de cómplice de un delito de robo con intimidación y uso de armas, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como al pago de las costas de este juicio.
Abónese el tiempo que ha estado privado de libertad en esta causa para el cumplimiento de la pena si no lo tuviera abonado en otra causa.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.
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- Se hace constar que en esta Sentencia se formuló Voto particular por la Magistrada Dª A. María Riera Ocariz.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por el procesado, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal, basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:
UNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 29 del Código Penal.
- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de precepto constitucional.
Al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, por falta de aplicación de lo dispuesto en el art. 242.3 del Código Penal.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 7 de Diciembre de
1.999.
Examinaremos en primer lugar el recurso de Armando cuyo primer motivo se formaliza al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución.
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- Alega que la sentencia recurrida ha condenado al acusado sin que se haya producido un mínimo de actividad probatoria que pueda considerarse de cargo y de la que pueda deducirse, sin lugar a dudas, la culpabilidad del recurrente.
Su tesis consiste en afirmar que sólo conocía a la otra persona de nombre y que se juntaron para regresar a sus respectivos domicilios, cuando esta persona, de manera sorpresiva, cometió los hechos que han dado lugar a las presentes actuaciones.
No obstante admite que comenzó a mirar en el interior del bolso sustraído y que salió corriendo cuando el autor del robo lo hizo, justificando esta conducta por el temor a ser inculpado de lo ocurrido. De la acción descrita por la sentencia no puede deducirse, en un razonamiento lógico, la existencia de una cooperación incorporada en definitiva al plan de ejecución, por lo que la presunción de inocencia, no desvirtuada, imponía la absolución. En definitiva concluye afirmando que no se le puede comunicar la súbita reacción de la persona que caminaba junto a él que fue estrictamente personal y no planificada.
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- Para contrastar las anteriores alegaciones nada mejor que examinar el relato de hechos probadosy posteriormente analizar los elementos probatorios empleados para llegar a semejantes conclusiones.
La narración histórica nos dice que el acusado, en el momento de la comisión de los hechos, caminaba junto a un individuo no identificado y que al observar a una pareja de transeúntes, éste se dirigió a ellos, quedándose el acusado a escasos metros. También se afirma que la otra persona empuña unas tijeras de grandes dimensiones que coloca en el pecho de la mujer, al tiempo que le dice: "dame el bolso".
A renglón seguido se declara que, después de conseguida la entrega del bolso, el autor material de los hechos vuelve junto al acusado y los dos juntos registran su contenido allí mismo. El acompañante de la víctima reacciona, tratando de retenerlos mientras ambos huyen. Posteriormente consigue alcanzarlos y la persona no identificada extrae el monedero y le entrega el bolso al marido de la víctima, amenazándolo nuevamente, tras lo cual huyó del lugar de los hechos. Finalmente se afirma que el acusado fue retenido hasta que llegaron dos vigilantes jurados que procedieron a su detención.
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- La presunción de inocencia habrá que proyectarla sobre este bagaje fáctico por lo que será necesario repasar las actuaciones para llegar a la conclusión de si se ha dispuesto de pruebas suficientes para acreditar la narración que hemos transcrito en el anterior apartado.
Como se dice en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, se ha valorado la prueba emanada de las declaraciones judiciales y de las realizadas en el plenario, por las dos personas afectadas por los hechos que estamos examinando. Considera inicialmente que la denuncia en Comisaría no aporta datos que sean dignos de tener en cuenta, ya que se limita a describir el asalto sufrido y consignar que los dos intervinientes salieron corriendo, precisando únicamente el testigo que el bolso lo recuperó de la persona que esgrimió el arma.
Contrastando dichas manifestaciones con lo declarado en el juicio oral, se llega a la convicción inequívoca que el recurrente participó en los hechos y, a este respecto la sentencia manifiesta que existe cobertura probatoria para relatarlos tal como se ha verificado en la narración fáctica, si bien posteriormente analiza, cuestión que no afecta a este motivo, si la participación en los hechos por parte del recurrente se puede considerar como coautoría o simplemente como complicidad.
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- Desde esta perspectiva debemos afirmar tajantemente que ha existido una actividad probatoria, suficiente para desvirtuar las alegaciones de la parte recurrente. Como se ha dicho reiteradamente por la doctrina de esta Sala la presunción de inocencia ciñe su ámbito de acción a la determinación de la existencia de los hechos que han sido objeto de declaración expresa de su existencia y la participación que en ellos hayan tenido la persona o personas a los que la sentencia implica en su comisión. En este sentido puede comprobarse, por el fundamento de derecho citado, que la Sala sentenciadora ha dispuesto de prueba válidamente obtenida y suficientemente contrastada en el acto del juicio oral cuya validez no puede ser cuestionada. El sentido incriminatorio de las declaraciones vertidas no presenta fisuras y el mismo alegato inicial de la parte recurrente admite que es cierto que hubo una cierta participación en los hechos, discrepando únicamente en lo que se refiere a la calificación jurídica de los mismos, cuestión que deberá analizarse en el apartado correspondiente.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo se ampara en el artículo 849.-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que no se ha aplicado lo dispuesto en el artículo 242.3 del Código Penal.
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- Pone de relieve que, en el acto de la vista oral, modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de añadir que si los hechos fuesen constitutivos de delito, sería de aplicación el artículo 242.3 del Código Penal en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y valorando además las restantes circunstancias del hecho.
Cita en apoyo de sus tesis el acuerdo de la Sala General celebrada el día 27 de Febrero de 1.998, sobre la facultad atenuatoria del artículo 242.3 del Código Penal y la posibilidad de aplicarla, aún en los supuestos en los que se hayan utilizado armas para realizar el robo, siempre que las circunstancias concurrentes en el delito nos sitúen ante una menor antijuricidad del hecho y una menor entidad de la violencia utilizada. Invoca igualmente una Sentencia de esta Sala de Noviembre de 1.997 en la que se aplica el subtipo atenuado en relación con uno de los acusados que había tenido una intervención más secundaria y diferenciada con relación al otro y alega que, sin minimizar la gravedad de los hechos consistentes en asaltos callejeros empleando palos o navajas, no procede dar a estos supuestos la misma relevancia que a un atraco bancario a mano armada, ya que ello implicaría tratar igualitariamente conductasde un disvalor jurídico distinto, vulnerando el principio de proporcionalidad.
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- La postura de la parte recurrente debe ser considerada como un planteamiento global y general que se debe considerar perfectamente diferenciado de la cuestión sobre la autoría o complicidad. Se trata de abordar el tema en sus precisos términos, decidiendo si, en atención a las circunstancias del hecho, procede aplicar la modalidad atenuada que se contempla en el artículo 242.3 del Código Penal.
A pesar de que la cuestión fue planteada en las conclusiones definitivas no fue abordada por la sentencia recurrida que vuelca todo su loable esfuerzo argumental en sostener que la participación del acusado fue a título de cómplice y no de coautor como sostiene el voto particular y mantiene en este trámite el Ministerio Fiscal.
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- El hecho delictivo debe ser considerado como una unidad natural que se concreta en la concurrencia de una serie de factores que deben ser examinados en su integridad para después deslindar los diversos elementos que contribuyen a integrar el acontecimiento ilícito que está siendo objeto de enjuiciamiento. Desde esta perspectiva podemos aislar, por un lado la acción nuclear típica y por otro valorar qué componente participativo es necesario anudar a esta base esencial de la existencia del delito. En el caso que estamos examinando el factor básico y sustancial que constituye la acción típica y que no es otra que el despojo patrimonial conseguido mediante la exhibición de un instrumento peligroso como son unas tijeras de grandes dimensiones. A la realización de esta acción concurren dos personas, una de ellas no enjuiciada y otra el recurrente cuya participación en los hechos no parece inicialmente tan relevante como la del protagonista principal que esgrimió las tijeras. Por otro lado y con el objeto de conseguir una adecuada y necesaria individualización de la pena ajustada al principio de culpabilidad en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho a cada uno imputable, debemos valorar las diferentes conductas desarrolladas en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo.
Según se desprende del relato de hecho probados y de los razonamientos esgrimidos por la sentencia mayoritaria para decantarse por la tesis de la complicidad, nos encontramos ante una conducta de menor entidad en el ejercicio de la violencia o intimidación ejercida lo que unido a la valoración de las restantes circunstancias del hecho nos lleva a considerar que la conducta del recurrente puede ser perfectamente incardinable en el apartado 3 del artículo 242 del Código Penal, que puede entrar en juego aún en los casos en que se haya hecho uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, cuando el comportamiento de los autores o partícipes evidencia una menor peligrosidad para las víctimas derivadas de la forma en que se esgrimen o utilizan los instrumentos peligrosos por parte de los diversos intervinientes en los hechos.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
El Ministerio Fiscal formula a su vez un único motivo de Casación al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha habido aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal (complicidad) e inaplicación del artículo 28 del mismo texto legal autoría.
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- Estima el Ministerio Público que de la prueba practicada en el plenario se infiere claramente que el acusado participó de forma directa, voluntaria y material en los hechos que son objeto de la imputación. Para ello se basa en los testimonios de los perjudicados, que ponen de relieve que hubo participación efectiva en la comisión del robo violento que es objeto de acusación. Señala que la persona no enjuiciada, que fue el que esgrimió las tijeras, tras apoderarse del bolso se acercó al acusado que se encontraba muy próximo y juntos registran su contenido. También se considera como dato importante el hecho de que ambos intervinientes (el recurrente y la persona desconocida) se dieron a la fuga y fueron descubiertos juntos en el momento de ser detenido uno de ellos.
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- El hecho probado, al que hemos de ajustarnos por imperativo de la vía casacional elegida, proporciona una serie de datos que son imprescindibles para la resolución de la cuestión planteada. El relato fáctico comienza afirmando que el recurrente y la persona desconocida caminaban juntos por la zona donde se desarrollaron los hechos. Ajustándonos a su contenido se nos dice que el individuo no identificado se dirigió al matrimonio esgrimiendo una tijeras grandes de cocina y conminando a la esposa para que le entregara el bolso.
A continuación se dice que dicho individuo vuelve junto al acusado y los dos juntos registran el contenido del bolso. El marido trató de alcanzarlos pero ellos echaron a correr ocultándose en un rampa próxima. Posteriormente se describe un nuevo encuentro con los partícipes que después de extraer elmonedero entregan el bolso, mientas que sólo pudo ser retenido el ahora recurrente.
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- La distinción entre la coautoría y la complicidad presenta perfiles inciertos cuando la participación de todos los protagonistas del hecho no aparece perfectamente definida. La adjudicación del papel de autor material y directo a la persona que tiene una intervención decisiva en la realización de la conducta típica no presenta dificultades, sin embargo la decisión se complica cuando el otro partícipe, como sucede en el caso presente, no interviene en la realización material del acto intimidante que ocasiona el despojo sino que permanece en una situación de espectativa en un lugar próximo.
Para configurar la coautoría es preciso que todos los partícipes tengan el dominio funcional del hecho, por lo que no basta el simple acuerdo de voluntades sino que es necesario examinar la aportación que todos realizan para la consecución del resultado lesivo. La contribución a estos fines debe ser importante y relevante en la cadena de actos que son necesarios desarrollar para la realización del hecho.
Se ha dicho reiteradamente por la doctrina de esta Sala, que la mera presencia física y perceptible de uno o varios de los copartícipes en la ejecución de un robo violento tiene la suficiente fuerza persuasiva como para producir en efecto intimidativo en la persona o personas atacadas que ven, cómo la fuerza coactiva se aumenta en función del número de los sujetos presentes. La jurisprudencia actual conjuga los criterios del dominio funcional del hecho con el de aportación de bienes escasos sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva, pero sin ocultar sus preferencias (para distinguir entre el auxilio necesario y otras colaboraciones contingentes y secundarias) hacia la doctrina de los bienes o actividades escasas, prestando, dentro de este criterio, una atenta consideración a la eficacia y poderío causal de los actos de auxilio.
En el caso presente es preciso admitir que la presencia del recurrente en el lugar de los hechos, a unos dos metros aproximadamente, según se deduce de las declaraciones de la perjudicada, representa un auxilio decisivo en la consecución del efecto intimidativo por lo que la actuación del condenado supone una aportación relevante que se complementa con las actuaciones que realizaron juntos ambos partícipes después de haber consumado el despojo patrimonial. Se produce una huida conjunta después de haber registrado el contenido del bolso y la detención tiene lugar cuando ambos trataban de alejarse del escenario de los acontecimientos, por lo que, con todo este bagaje es más acertado incardinar la conducta dentro de la coautoría por cooperación necesaria que en los espacios reservados para las colaboraciones de carácter secundario que integrarían la complicidad .
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
III.
FALLO
FALLAMOS:
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infraccion de ley y de doctrina legal interpuestos por el acusado Armando y el MINISTERIO FISCAL, casando y anulando la sentencia dictada el día 9 de Dicembre de 1998 por la Audiencia Provincial de Madrid en la causa seguida contra el mismo por un delito de robo. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolucion de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid, con el número 283/98 contra Armando , con D.N.I/Pasaporte nº NUM000 , nacido en R. DOMINICANA el día 10/10/66, hijo de Juan Luis y de María Esther , en prisión por esta causa desde el 24.2.98, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de Diciembre de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Luis Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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ANTECEDENTES 1.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia antecedente.
En relación al contenido de dichos fundamentos de derecho y despues de considerar que la participación del recurrente ha sido a título de autor pero que la violencia esgrimida o desarrollada durante la ejecución del hecho no puede considerarse como grave, por lo que debe calificarse como de menor entidad, y valorando también las demás circunstancias que concurren en el hecho, procede ajustar la pena a la medida de la culpabilidad que pueda establecerse en función de los elementos de hecho que hemos manejado.
En consecuencia partiendo de que el acusado es autor de un delito de robo violento o intimidativo en el que concurre la agravación específica derivada de la utilización de instrumentos peligrosos para la comisión del delito (artículo 242.2 del Código Penal), procedería establecer como pena inicial la de tres años y seis meses a cinco años de prision. Aplicando la disminución derivada de la concurrencia de la atenuante específica del artículo 242.3 del mismo texto legal podemos descender a la pena inferior en grado a la anteriormente mencionada lo que nos sitúa en una franja que va desde un año y nueve meses a los tres años y seis meses de prisión, debiendo optarse en atención a la menor entidad de la violencia empleada y las restantes circunstancias del hecho por una pena mínimo de un año y nueve meses de prisión.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Armando como autor responsable de un delito de robo con violencia a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION, accesorias y las costas correspondientes.
Se mantiene el resto de los pronuciamientos de la sentencia recrrida en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Luis Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...La Jurisprudencia posterior, de la que son ejemplo las SSTS de 13 de octubre de 1998, 18 de enero,16 de marzo de 1999, 14 de julio y 20 de diciembre de 1999, 4 de febrero de 2000, ó 16 de mayo de 2001, ha perfilado los supuestos de hecho en que resulta compatible la aplicación simultánea de......
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SAP Castellón 80/2014, 25 de Febrero de 2014
...separado unos metros, es considerado partícipe del delito cuando ambos huyeron conjuntamente y se repartieron lo así conseguido( STS, Núm. 1789/1999, de 20 Dic .), todo lo cual constituye la base del dominio compartido del hecho típico. El motivo, por consiguiente, debe ser desestimado. En ......
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...ha de ser excepcional, y así ha sido reconocido por reiterada jurisprudencia del Tribunal supremo (S. S.T.S. 8-3-1999; 20-5-1999; 20-12-1999; 27-6-2002; 31-10-2002; 4-7-2003 y 11-6-2004, entre otras). Y en tal sentido, concurre únicamente cuando el Tribunal aprecie una disminución real del ......