STS, 18 de Junio de 1992

PonenteFRANCISCO HUET GARCIA
Número de Recurso4083/1990
Fecha de Resolución18 de Junio de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de mil novecientos noventa y dos.

En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por la acusación particular DON Jesús Manuel y por el procesado Daniel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona que condenó a dicho procesado por delito de apropiación indebida, en concurso con un delito de falsedad en documento privado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Huet García, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando representada la acusación particular por la Procuradora Sra. Martín Cantón y el procesado por el Procurador Sr. González Díez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número once de los de Barcelona, instruyó sumario con el número 204 de 1.982 contra Daniel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Séptima, con fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "PRIMERO: Se declara probado que el día 20 de abril de 1.976 D. Jesús Manuel otorgó amplios poderes en favor del procesado Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, para vender los pisos del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM003 de Hospitalet de Llobregat construido por " EDIFICIOS000 .", sociedad de la que era propietario mayoritario y administrador único el poderdante; asímismo en fecha 21 de marzo de 1978, ante el mismo Notario D. Juan Fabregat Planas y con el número SETECIENTOS TREINTA Y DOS DE SU PROTOCOLO Jesús Manuel y en la misma representación amplió aquéllos poderes en favor del procesado para que éste pudiera además proceder a la venta de las plazas de parking del mismo edificio. Ejercitando este último poder el procesado procedió a vender en escritura pública de fecha 11 de abril de 1978 otorgada ante el Notario de Hospitalet D. Julio Burdiel Hernández con el número 1250 de su protocolo las plazas de garaje nº NUM004 del sotano primero y la plaza nº NUM005 del sótano segundo ambas en favor de D. Arturo y su esposa, sin que se haya hecho prueba del precio de venta ni de lo recibido por el procesado a raiz de tal operación; asímismo el procesado procedió a la venta de las siguientes plazas de garaje, todas ellas en documento privado: la plaza nº NUM006 del sótano primero en fecha 8 de noviembre de 1977 en favor de Roberto por precio de 425.000.- Pts que cobró en su integridad en procesado excepto 69.768.- Pts que era la parte proporcional de una hipoteca constituída sobre el inmueble; la plaza nº NUM003 del sótano primero en fecha 31 de octubre de 1977 en favor de D. Alvaro en 425.000.- Pts que recibió el procesado salvo 69.768.- pts reservadas por el comprador para el pago de la hipoteca; la plaza nº NUM007 del sótano 1º en fecha 30 de marzo de 1978 en favor de Carla por precio de 300.000.- Pts cobradas por el procesado salvo 69.768 Pts de hipoteca; la plaza nº NUM008 del sótano 1º en fecha 30 de marzo de 1978 en favor de Dª Trinidad por precio de 300.000.- Pts que recibió el procesado menos 69.768.- Ptas de hipoteca; la plaza nº NUM009 del sótano 2º vendida en fecha 5 de agosto de 1977 en favor de D. Juan Alberto por 325.000.- Ptas que recibió el procesado menos 69.768.-Ptas de hipoteca; la plaza nº NUM006 del sótano 2º vendida en favor de D. Isidro y su esposa en documento privado de fecha que no consta y por un precio de 300.000.- Pts recibida en su totalidad por el acusado salvo las 69.768.- Pts correspondientes a la hipoteca; la plaza nº NUM008 del sótano 2º vendida aD. Juan Carlos en fecha 24 de mayo de 1978 por 270.000 Pts que recibió el procesado a excepción de las

    69.768.- Pts de hipoteca; la plaza nº NUM010 del sótano 2º vendida en favor de D. Jaime el día 25 de agosto de 1977 por 325.000.- recibidas por el procesado salvo -69.768.-Pts de hipoteca; la plaza nº NUM011 del sótano 3º vendida a Luis Alberto el 11 de mayo de 1977 por 275.000.- Pts recibidas igualmente por el procesado salvo las 69.768.- Pts de hipoteca; la plaza nº NUM012 del sótano 3º vendida a D. Gerardo el 7 de Septiembre de 1977 por 300.000 pts también recibidas por el procesado salvo idéntica cantidad de

    69.768.- Pts que gravaba a esta plaza en garantía hipotecaria; la plaza nº NUM013 del sótano 3º vendida el 30 de Diciembre de 1977 en favor de Dª Marcelina y Amelia por 325.000.- Pts que pagaron al procesado a excepción de 69.768.- Pts que se reservaron para el pago de la hipoteca; la plaza nº NUM010 del sótano 3º vendida el día 19 de noviembre de 1977 a D. Sergio por 325.000.- Pts que cobró el procesado salvo

    69.768.- Pts que se reservó comprador para el pago de la hipoteca; y finalmente la plaza nº NUM014 del sótano 3º vendida el 20 de septiembre de 1977 en favor de D. Eugenio por 300.000.- Pts que recibió el procesado menos 69.678 Pts. que se reservó el comprador para el pago de la hipoteca que gravaba el inmueble; además en fecha 29 de noviembre de 1.978 el procesado en virtud del poder recibido, otorgó escritura pública ante el notario de Hospitalet D. Julio Burdiel respecto de la venta de la plaza nº NUM003 del sótano 1º con el nº de protocolo 3124; e igualmente ante el mismo notario y números de protocolo consecutivos del 3406 al 3409 y 3426 otorgó en fecha 18 de diciembre de 1978 las escrituras públicas de las plazas NUM008 y NUM007 del sótano 1º y NUM012 , NUM014 y NUM011 del 3º según las ventas que antes había instrumentado en documento privado. Una vez hubo cobrado el procesado todos los importes referidos decidió quedarse con parte de los mismos, y para ello, en el momento en que debía de rendir cuentas al poderdante de la venta de las indicadas plazas de garaje simuló ante éste tener dificultades para su venta, a pesar de estar ya vendidas y tener un comprador interesado en adquirir un nº de 16 plazas si se le ponía un precio menor y condiciones especiales de pago, a lo que accedió el poderdante propietario de los garajes. Así el día 18 de enero de 1.980 el procesado confeccionó un contrato privado de compraventa en el que hizo constar que " EDIFICIOS000 ." era propietaria de las plazas de garaje números NUM004 , NUM006 , NUM003 , NUM005 , NUM007 , NUM008 del sótano 1º; NUM006 , NUM005 , NUM008 , NUM010 del sótano 2º; y NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM010 y NUM014 del sótano 3º del edificio nº NUM003 de la AVENIDA000 de Hospitalet de Llobregat, y que él en aquella representación se las vendía a Dª Araceli

    , madre política del procesado fallecida a los pocos días de este otorgamiento, por un precio total de cuatro millones de pesetas a pagar 780.000.- Pts a la misma fecha, 2.161.792.- Pts mediante 60 letras de 46.839 Pts, y el resto hasta 1.058.208.- Pts mediante subrogación en una hipoteca constituida sobre el inmueble; documento en base al cual el procesado liquidó frente al poderdante su gestión en la venta de aquellas 16 plazas de garaje, entregando a cuenta de su importe 660.000.- Pts el día 10 de marzo de 1980, y en cuanto a las letras de cambio en las que aparecía como librado y aceptante su madre política fueron atendidas en una cuenta bancaria de la que eran titulares la dicha Araceli y su hija y esposa del procesado Elsa , hasta un total de 21 letras de las 60 libradas para el pago, por un importe total pagado en letras de 983.619.- Pts. El valor total del dinero acreditado como cobrado por el procesado por la primera venta de los garajes ascendió a 3.543.248.- Pts, de las que mediante el pago en efectivo y através de las letras de cambio reintegró el propietario poderdante un total de 1.643.619.- Pts".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Daniel como autor responsable de un delito de apropiación indebida en concurso del artículo 68 del Código Penal con un delito de falsedad en documento privado, precedentemente definidos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de UN AÑO DE PRISION MENOR y accesorias de suspensión de todo empleo o cargo público durante el tiempo de condena, así como a que indemnice a la entidad " EDIFICIOS000 ." o a quien legítimamente en su derecho la represente o sustituya la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTAS NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTAS VEINTINUEVE PESETAS (

    1.899.629.- Pts) y a que pague la mitad de las costas causadas en la tramitación de esta causa, incluídas la mitad de las devengadas por la acusación particular. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por el procesado Daniel y por la acusación particular D. Jesús Manuel que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de la acusación particular basó su recurso en el motivo siguiente: UNICO: Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación el artículo 68 del Código Penal e inaplicción del artículo 69 de igual texto legal.La representación del procesado basó su recurso en los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24.2 de la Constitución por infracción del principio de presunción de inocencia. SEGUNDO: Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 535 del Código Penal, dados los hechos probados.

TERCERO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 535 del Código Penal.

CUARTO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 529-7 en relación con el 535, ambos del Código Penal y en relación con el 23 del Decreto 3248/69 de Diciembre, y la Orden Ministerial que lo desarrolla.

QUINTO

Al amparo del artículo 849, número primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 306 del Código Penal en relación con el apartado cuarto del artículo 302 de este mismo cuerpo. SEXTO: Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 306 del Código Penal dados los hechos declarados probados. SEPTIMO: Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 306 del Código Penal.

  1. - Instruídas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día doce de junio de mil novecientos noventa y dos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso se articula al ampro del artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, por infracción del principio de presunción de inocencia.

Está documentalmente acreditado que el procesado, en representación de EDIFICIOS000 . vendió a su suegra, poco antes de fallecer, unas plazas de garaje, propiedad de referida entidad, que el mismo acusado y en la misma representación había vendido con anterioridad a otras personas y cobrado su precio.

Que las primeras ventas se hicieran con reserva de dominio -no constan impagos del precio de venta ni reclamación alguna al respecto- nada inciden en la incierta afirmación en las segundas ventas de que EDIFICIOS000 era propietaria de esas plazas de garaje que ya pertenecían a otras personas.

La existencia de prueba de cargo no puede ser pues mas evidente, y la valoración que de la misma hace el Tribunal de instancia es lógica, correcta y conforme a las normas de la experiencia.

SEGUNDO

El segundo motivo del recurso se articula con fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de enjuciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal.

Se dice que de los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida no se deduce la existencia de este delito.

Sin embargo, en ellos se afirma que una vez cobrados todos los importes referidos -se trata de las primeras ventas de plazas de garaje- decidió quedarse con parte de los mismos, y para ello, al rendir cuentas simula dificultades para la venta de las plazas y tener un comprador de dieciseis de ellas, si se rebajaba el precio, a lo que se accede por la propiedad, revendiendo las plazas y entregando al poderdante tras su cobro un millon seiscientas cuarenta y tres mil seiscientas diecinueve pesetas (1.643.619 Pts.). La primera venta, de la que no dió cuenta y cuyo importe incorporó a su patrimonio fue de tres millones quinientas cuarenta y tres mil seiscientas diecinueve pesetas (3.543.619 Pts.). La apropiación de la diferencia está clara.

Los elementos que este delito requiere se dán, pues se recibió dinero por un título que obligaba a entregarlo a la entidad en nombre de la cual se cobraba; se oculta su recepción; y se incorpora a su patrimonio con evidente ánimo de lucro. El motivo se desestima.

TERCERO

El tercer motivo del recurso tiene la misma fundamentación legal que el anterior. Aquí se pretende negar la existencia de ánimo de lucro. Este sin embargo, se deduce de los hechos probados sinposibilidad de otra interpretación. El acusado oculta la venta y el cobro del precio. Hace suyo el dinero y para quedarse sin riesgo (con parte del mismo), más de un millón de pesetas, hace creer al propietario la imposibilidad de venta de referidas plazas al precio que ya ha cobrado, y con autorización de éste vuelve a vender lo ya vendido a su suegra a menor precio. El motivo se desestima.

CUARTO

El cuarto motivo del recurso se articula al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Cr. por aplicación indebida del artículo 529-7 en r elación con el 535, ambos del Código Penal y en relación con el 23 del Decreto de 4 de diciembre de 1.969 y la orden Ministerial que lo desarrolla.

En una singular argumentación se dice, que si a la cantidad defraudada se le deduce el importe de la comisión que por la legal primera venta le corresponde al acusado, la circunstancia 7ª del artículo 529, como muy cualificada, ya no procedería, pues el importe de lo defraudado, no superaría el millón de pesetas, según su tesis, limite establecido por la jurisprudencia.

Se pretende que, quien dolosamente imcumple su obligación -artículo 1101 del Código Civil-apropiándose del dinero recibido para otra persona a quién representa, ocultándole las ventas realizadas, reciba comisión por ellas. Tal pretensión carece de todo fundamento. Si el dolo civil llevaría ya al nacimiento de una obligación de indemnizar, el dolo penal que lo absorve excluye toda posibilidad de cobro de la comisión reclamada.

Por otra parte, del factum de la sentencia recurrida no se deduce en modo alguno que la relación entre el procesado y su poderdante esté fuera del marco jurídico del mandato, presumiblemente gratuito -artículo 1711 del Código Civil- salvo, lo que aquí no consta, se pacte lo contrario.

A mayor abundamiento, al tiempo de cometerse el delito, la jurisprudencia de esta Sala para apreciar como muy cualificada la agravante 7 del artículo 529 del Código Penal oscilaba, siendo siempre circunstancial esta apreciación, entre 900.000 pesetas y 1.000.000 de pesetas lo que también impediría la estimación del motivo.

El motivo se desestima.

QUINTO

El quinto motivo tiene su apoyo procesal en el artículo 849.1 de la L.E.Cr. por indebida aplicación del artículo 306 del Código Penal, en relación con el 302 apartado 4º del mismo cuerpo legal.

Se afirma que este tipo de falsedad ideológica no puede ser cometido por particulares. Ello no es así. Cierto es que generalmente no son aptas para ser perpetradas por particulares, salvo cuando como en este caso, su mendaz manifestación está llevada a incidir en el tráfico jurídico y aquí lo está, pues al vender por poder como propietario está creando maliciosamente una apariencia de propiedad ficticia. En cualquier caso se estaría ante un supuesto de simulación del nº 9 que en nada alteraría la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento privado por el que viene condenado el acusado.

El motivo se desestima.

SEXTO

El sexto motivo del recurso se funda en el artículo 849.1 de la L.E.Cr. por indebida aplicación del artículo 306 del Código Penal.

Se afirma ahora que cuando la simulación -segunda venta- es poseterior a la apropiación, esta conducta es impune.

Que la falsedad persiga ocultar la apropiación, no excluye el ánimo de perjudicar ya que lo que con ella se pretende, es precisamente, consolidar este perjuicio, aun en cantidad disminuída, al tener como fin dar apariencia legal a su conducta ocultando el delito de apropiación.

El motivo se desestima.

SEPTIMO

El séptimo motivo del recurso tiene la misma fundamentación legal que el anterior.

El recurrente hace aquí un resumen de lo que antes se argumentó en relación con la pretendida inexistencia de un delito de falsedad en documento privado. Todo lo antes dicho, es de aplicación para la desestimación del motivo, pues se falta a la verdad al afirmarse una propiedad inexistente, incidiendo con ello en el tráfico jurídico y causando perjuicio a terceros. El motivo se desestima.OCTAVO.- La acusación particular en único motivo, con base en el artículo 849.1 de la L.E.Cr., afirma indebida aplicación del artículo 68 del Código Penal, ya que debe aplicarse el 69 del mismo cuerpo legal.

La finalidad ocultatoria del delito de falsedad en documento privado del de apropiación indebida, aparte la conexidad - artículo 17-4 de la L.E.Cr.- no implica más que eso.

El acusado se apropia del dinero obtenido de las ventas de las plazas de garaje, luego, para dar visos de legalidad a esta apropiación crea un documento falso, no hay, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, entre ambas conductas ni identidad de bienes jurídicos protegidos, ni tampoco es una subsidiaria de la otra. La falsedad no es medio necesario para cometer la apropiación indebida.

El motivo debe de ser estimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el procesado Daniel contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa, en causa seguida contra el mismo, por delito de apropiación indebida y falsedad en documento privado. Condenamos a dicho recurrente al pago proporcional de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna por razón de depósito no constituido.

Asímismo, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la acusación particular Jesús Manuel , contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa, en causa seguida contra Daniel , por delito de apropiación indebida y falsedad en documento privado. Se declaran las costas proporcionales de oficio y la devolución al recurrente del depósito que constituyó en su día. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de mil novecientos noventa y dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número once de los de Barcelona, con el número 204 de 1.982, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona por delito de apropiación indebida y falsificación en documento privado contra el procesado Daniel de 72 años de edad, hijo de Gaspar y de Marí Luz , natural de Tarragona, vecino de la C/ DIRECCION005 , NUM015 (Barcelona), profesión agente de la propiedad inmobiliaria, sin antecedentes penales, solvente parcialmente en libertad provisional por la presente causa; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintiocho de marzo de mil novecientos noventa, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Huet García, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Como se ha expuesto, los hechos que se declaran probados, son constitutivos de un delito de falsedad en documento privado previsto y penado en el artículo 306, en relación con el 302-4 del Código Penal, y de un delito de apropiación indebida del artículo 535 en relación con el 529-7 como circunstancia muy cualificada.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Daniel : 1º) por delito de falsedad en documento privado a SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la conena y 2º) por un delito de apropiación indebida a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Huet García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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