STS 1844/1999, 27 de Abril de 2000

El Juzgado de Instrucción número 6 de Orense, incoó procedimiento abreviado con el número 98 de 1996, contra Victor Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense, que con fecha tres de junio de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Se absuelve a Victor Manuel de los delitos de estafa y apropiación indebida de que venía acusado, declarándose las costas de oficio.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la Acusación Particular, ejercida en nombre de Narciso , Pedro Miguel y Joaquín , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la Acusación Particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por inaplicación de los arts. 249, 250 y 252 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y subsidiariamente su impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

El primer motivo del recurso de casación de Narciso , Pedro Miguel , y Joaquín , se formula al amparo del art. 849.2º de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba, acreditado por determinadas expresiones literales contenidas en actuaciones que el recurrente consideraba documentos, y que eran el contrato privado de 19 de octubre de 1992, obrante al folio 12 de las Diligencias previas, el requerimiento notarial de Victor Manuel a los querellantes de 1 de junio de 1993, obrante al folio 50 de las Diligencias Previas, el requerimiento notarial del mismo acusado de 26 de septiembre de 1993, que consta al folio 56 del mismo procedimiento judicial, y la declaración judicial del querellado de 27 de marzo de 1996. Ciertos pasajes de las actuaciones citadas como documentos probaban, según el motivo que Victor Manuel recibió los veinticinco millones de pesetas de los querellantes, no para él, ni en pago del precio de las fincas que el proyectaba aportar, sino para que el depositara la cantidad dineraria expresada por cuenta de ellos a la sociedad mercantil que querellantes y querellados se comprometían a constituir y que sería la que compraría los terrenos de que se decía dueño el querellado.

Concretamente, señalan los recurrentes los siguientes particulares de las actuaciones procesales citadas, como reveladoras de error del Juzgado:

1. En relación al contrato privado de 19 de octubre de 1992. "es deseo de los seis últimos comparecientes que el Sr. Victor Manuel aporte los terrenos descritos bajo el Expositivo anterior y sus apartados y de los que es titular, bastándoles a todos ellos la titulación exhibida, a una Sociedad mercantil de carácter anónimo y actualmente en periodo de constitución, en la que también participaría el primer compareciente y cuyas cuotas se asignarán como más adelante se dirá (antecedente II). PRIMERA.- El precio de aportación se establece en la cantidad de doscientas treinta y un millones de pesetas, que comprende las fincas descritas bajo el Expositivo I de este contratos y sus apartados (Estipulación Primera). SEGUNDA.- el Sr. Victor Manuel recibe en este acto, de cada uno de los otros comparecientes cinco millones de pesetas, es decir, en total treinta millones de pesetas, en concepto de señal por la participación de cada uno de ellos en la Sociedad que se constituya y que ostentará la titularidad de los solares (Estipulación segunda). TERCERA.- Los porcentajes de participación quedan establecidos de la siguiente forma: a d. Victor Manuel el 30%... (Estipulación Tercera). SEXTA.- La sociedad será regida por un consejo de Administración y actuará el Sr. Victor Manuel como Consejero Delegado de la misma..., (Estipulación Sexta). SÉPTIMA.- El Sr. Victor Manuel percibirá en el momento de compra por parte de la Sociedad....... delos terrenos, la cantidad de seis millones de pesetas, en concepto de honorarios por los trabajos realizados hasta la fecha y por los que se realicen hasta el momento de compra oficial de los terrenos por parte de la sociedad. (Estipulación séptima). NOVENA.- Se aclara respecto de las cantidades entregadas por el resto de los comparecientes al Sr. Victor Manuel y que se señalan en la Estipulación II, que aquellos poseen un recibo cada uno firmado por éste, en el que pone: He recibido de ....la cantidad de cinco millones de pesetas para efectuar pagos por su cuenta, que corresponde a este mismo concepto, por lo que quedan todos anulados para evitar la duplicidad escrita del pago (Estipulaciónnovena)". Tales extremos del contrato revelan, según el motivo, que querellante y querellado se habían obligado a constituir una sociedad, que compraría a Victor Manuel los tres solares de los que se titulaba dueño, por un precio conjunto de 231.000.000 de ptas., y que inicialmente los querellantes entregaron cada uno la suma de cinco millones de pesetas a Victor Manuel , para que éste hiciera pagos por su cuenta.

2. En relación al requerimiento notarial de 1 de junio de 1993, estiman los recurrentes revelador el siguiente pasaje: "Expone: I- Que D. Victor Manuel suscribió, con los señores que más adelante se dirá, el día 19 de octubre de 1992, un documento con el que el primero aportaba unos solares a una sociedad mercantil, que en aquellos momentos estaba en constitución, y en la actualidad constituida con la denominación "Parque Filipinas S.L.", y

3. En relación al requerimiento notarial de 26 de septiembre de 1994, se señalan como particulares demostrativos de error, los siguientes: a) 5º) Al mismo tiempo el Sr. Victor Manuel aprovecha esta comunicación fehaciente para poner en conocimiento de los notificados, la siguiente decisión referida a los trámites que el requirente, como mandatario verbal de éstos, ha realizado de acuerdo con sus instrucciones y en su nombre, en orden a la constitución de la sociedad mercantil Parque Filipinas, S.L.; b ) A) Desde esta misma fecha renuncia expresamente a la representación de los notificados....; c) B) Pone a disposición de las personas que los notificados designen para representarles a estos efectos, los documentos públicos y privados, así como las facturas y justificantes de los gastos atendidos a lo largo de sus actuaciones como mandatario de los notificados, que se encuentran sin resarcir en su totalidad. d) C) Les requiere para practicar... la liquidación de cuentas oportuna y el resarcimiento de los referidos gastos desembolsados por el mandatario.

Insisten los recurrentes en que los pasajes citados demostraban que la compradora de las fincas de Victor Manuel era la sociedad constituida y que dicho acusado había recibido los cinco millones de cada querellante como mandatario verbal de ellos.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que solo podía considerarse documento el contrato privado de 19 de octubre de 1992, y que no contenía, a juicio del Ministerio Público las afirmaciones recogidas por los recurrentes.

También se impugnó el motivo por la representación de Victor Manuel , por entender que en el contrato privado no se expresaba que los cinco millones de pesetas entregados por los querellados fuesen a título de aportación, sino como señal o garantía. Estimaba el recurrido que la expresada suma no tenía el carácter de aportación, ya que era la misma cantidad para todos los socios, pese a que el porcentaje de la participación social de unos y otros era distinta, según se establecía en la estipulación tercera del Contrato de 1992.

Puso de relieve también la representación de Victor Manuel que a la firma de la escritura de constitución de la sociedad "Parque Filipinas" solo habían acudido los querellantes, y se habían excluido de la sociedad al querellado y a Jose Augusto , aunque los fundadores prometieron incluir a estos en la mercantil

Conforme a la doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias de 8.8.87,

21.8.88m 19.4.89, 20.2.92, 2.2 y 21.5.93, 14.12.93, 21.2.94 y 27.2, 12 y 13.3 y 25.4.95, 22 y 31.1.96, 852/97 de 12.6, 1364/97 de 11.11 y 1418/97 de 13.4.98, el error en la apreciación de la prueba con apoyo en documentos, previsto en el art. 849.2º de la LECrim., exigirá: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental, consistente básicamente en manifestaciones escritas o plasmadas por métodos vídeo o audiográficos, de datos fácticos o de declaraciones de conocimiento o de voluntad; siendo característico de los documentos su origen extra procesal; por lo que no podrán considerarse documentos en principio los actos procesales documentados, ni los atestados, ni las pruebas personales, como la de confesión, testifical y pericial, con las excepciones que respecto a ésta se indicarán más adelante; 2º) Que la prueba documental, de sustentarse en escritura o palabras, sea "litero suficiente", y no necesite medios complementarios corroboradores; 3º) Que el documento acredite un dato de hecho incompatible con aquéllos que ha fijado como probados la Audiencia, o que siendo compatible con la narración histórica, nohaya sido recogido en ella; 4º) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, y 5º) Que el error de hecho acreditado por el documento sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar algunos de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar.

Las pericias se han considerado excepcionalmente como elementos demostrativos de error en la apreciación de la prueba por la jurisprudencia de esta Sala (SS. 1050/93 de 13.5, 269/93 de 30.12, 190/96 de 4.3, 323/96 de 22.4 y 492/97 de 15.4), cuando se trata de un dictamen único o de varios coincidentes de modo absoluto, y no contradichos por otros elementos de prueba, y el Juzgador haya incorporado su contenido de modo fragmentario o mutilado o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad.

Partiendo de la doctrina expuesta, y del examen de los documentos citados por el recurrente, se llega a la conclusión de que el motivo debe desestimarse.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que sólo pueden considerarse documentos con virtualidad casacional el contrato privado de 19 de octubre de 1992 y los dos requerimientos notariales, pero no la declaración judicial del acusado, por ser constante la jurisprudencia que niega el carácter de documentos a las declaraciones de inculpados y de testigos.

En segundo lugar, debe señalarse que los particulares citados del contrato privado y de los requerimientos no alteran los términos del relato fáctico, en el sentido de dar apoyo a las imputaciones delictivas de los recurrentes. Básicamente subsiste y no se ha desvirtuado la afirmación de la sentencia de que los querellantes entregaron los cinco millones de pesetas en concepto de señal por la participación de cada uno de ellos en la sociedad que se iba a constituir, lo que aparece recogido en la estipulación segunda del contrato privado de 19 de octubre de 1992. Los porcentajes de participación de los querellantes están determinados en la estipulación tercera del mismo contrato, en relación con el precio de la aportación, fijada en la estipulación primera en 231.000.000 de pesetas. Según tales baremos, la cantidad que debían aportar los cinco querellantes sería el 65% de los doscientos treinta y un millones de pesetas.

Los particulares documentales citados en el motivo no han desvirtuado tampoco el dato fáctico reflejado en la sentencia, de que los querellantes fueron requeridos notarialmente, a instancia de un apoderado de Victor Manuel , el día 2 de junio de 1993, para que efectuasen los ingresos que les correspondiesen para el pago del precio de las tres fincas aportadas, habiéndose dado por notificados y habiendo contestado al Notario que procederían a hacer el correspondiente ingreso el día 7 de junio siguiente, y que el requirente y el señor Jose Augusto debelarían tener presente que ellos deberían ingresar el treinta y cinco por ciento en la misma fecha. Tales extremos fácticos aparecen reflejados en el acta notarial de 1 de junio de 1993, obrante al folio 50. Los particulares documentales citados, finalmente, no demuestran error en la afirmación fáctica de la sentencia de que los querellantes no habían hecho efectivo el pago a que habían sido requeridos el 2 de junio de 1993.

El motivo segundo del recurso de casación de Narciso , Pedro Miguel , Joaquín , se formula al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y en el mismo se denuncia la infracción del art. 252 del CP. de 1995, en relación con los 249 y 250 del mismo Cuerpo legal, por no haber sido condenado Victor Manuel por el delito de apropiación indebida que en tales preceptos se tipifica.

Entienden los recurrentes que el título en virtud del cual Victor Manuel recibió los treinta millones de pesetas, no le habilitaba para tener tal cantidad como propia, sino para aplicar la suma a los fines diseñados entre todos -querellantes, querellado y Jose Augusto - que no eran otros que aportarla por vía de capital, al patrimonio de la nueva sociedad que se iba a crear.

Discrepan los recurrentes de la argumentación del Tribunal enjuiciador, según la cual la discusión acerca de si el acusado estaba o no obligado a devolver a los querellantes las sumas que éstos le entregaron, se enmarcaba en el ámbito de la interpretación contractual y constituía una cuestión meramente civil, a resolver en la vía jurídico-privada y no en el proceso penal. Entienden los recurrentes que todo delito de apropiación indebida requiere una tarea de interpretación del negocio jurídico en virtud del cual el acusado posee unos bienes, para determinar si el mismo le habilitaba para apropiarselos o le imponía la obligación de restituirlos.

El Fiscal impugnó el motivo, por entender que no respetaba el "factum" de la sentencia.

La representación del recurrido hizo la misma alegación y estimó que el motivo había incurrido en lacausa de inadmisión 3ª del art. 884 de la LECrim., en cuanto que, al afirmar en el mismo, que los querellantes habían entregado al querellado los cinco millones de pesetas en concepto de aportación, se contradicen los términos del relato fáctico en el que se expresaba que dicha suma fue dada como señal por la participación de los querellantes a la futura sociedad. Cita también el recurrido una jurisprudencia, manifestada en la sentencia de esta Sala de 15.6.81, que entiende que cuando las relaciones entre las partes revisten gran complejidad y exigen una liquidación de créditos y deudas recíprocas existentes entre ellos, la retención de la posesión no puede subsumirse en el tipo de la apropiación indebida.

Invoca también el recurrido, para oponerse al motivo segundo de los recurrentes, la buena fe con la que actuó Victor Manuel y su creencia de que tenía derecho a hacer suyas las cantidades que recibió como señal, lo que excluía la concurrencia del dolo y el ánimo de lucro.

El motivo debe desestimarse.

Con arreglo a una doctrina elaborada por esta Sala (SS. 30.11.89, 7.2 y 30.3.91, 10.2, 11.6 y 2.8.92,

16.4 y 2.11.93, 14.3 y 5.11.94, 1123/95 de 11.10, 715/96 de 18.10, 896/97 de 20.6, 955/97 de 1.7, y de

19.1.98 entre otras) el delito de apropiación se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o a alguna gestión -comisión o administración-; c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción- y; d) El elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

Será también requisito integrante de delito de apropiación indebida el dolo, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de los fondos.

Según la sentencia de esta Sala de 8.2.85, la responsabilidad penal por apropiación indebida desaparece si el agente actúa en creencia sincera, aunque sea errónea, asistida de cierto fundamento que la avale, de que tenía derecho a disponer o hacer suyos los efectos recibidos.

Aplicada la doctrina jurisprudencial citada al relato de hechos probados, no cabe estimar subsumibles éstos en el tipo penal de apropiación indebida del art. 252 del CP. de 1995, como pretende el recurrente, por no concurrir todos los elementos de la figura delictiva, ni desde luego el ánimo de lucro, ni el dolo, comprensivo de la conciencia de actuación de forma no ajustada a Derecho, ya que Victor Manuel , al exteriorizar en el acta notarial de 26 de septiembre de 1994, su propósito de no devolver las sumas entregadas por los querellantes, lo hizo en la creencia de que le confería tal derecho el art. 1454 del C.c. al haber recibido los 5.000.000 de ptas. de cada socio en concepto de señal, según lo pactado en la estipulación segunda del Convenio Privado de 19 de octubre de 1992, y al haberse incumplido por los tramitentes de las sumas las obligaciones de aportación dineraria fijados en el mencionado contrato, y que prometieron cumplir el 2 de junio de 1994, al contestar al correspondiente requerimiento notarial.

III.