STS 797/1999, 20 de Mayo de 1999

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Pamplona, instruyó sumario 274/97 contra Joaquín , por delito de apropiación indebida y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, que con fecha 5 de Mayo mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado, Joaquín , mayor de edad y sin antencedentes penals, trabajó, como obrero de la construcción, para la Empresa "Coytesa", luego denominada, "Geser", y ésta, en determinado momento, le encargó que formara una cuadrilla independiente, con otros vairos albañiles, a la que adjudicaría la realización de obras propias de ese gremio en diversas construcciones, debiendo los mismos darse de alta, como Autónomos, en la Seguridad Social, y los que deberían correr con los gastos de contribución y fiscales correspondientes. Los pagos se realizaarían por la Contratista, a fin de cada mensualidad, por una cantidad alzada garantizada, midiéndose la obra realizada, y abonándose el resto para el final de la quincena siguiente, efectuándose los pagos, inicialmente, mediante entregas de cheques y hasta de letras, unas veces, después en dinero efectivo, y exigiendo al final la contratista la existencia de una cuenta corriente o cartilla de ahorro, a las que haría las correspondientes transferencias, y entendiéndose para ello y ent todo caso, con el acusado. Por éste, al iniciarse tal actividad, en forma de subcontrata con la principal, se constituyó, el 7 de enero de 1991, una Sociedad Civil Irregular, denominada " DIRECCION000 ", con C.I.F. identificador NUM000 , con domicilo en el suyo propio, de esta ciudad (C/ DIRECCION001 , NUM001 -3º), y de la que formaron parte, en un principio, Bernardo , Juan Alberto y Juan Antonio , los que se fueron dando de baja en ese año y en el siguiente, incorporándose a la misma, Luis Manuel , Jose Ángel y Silvio , los que cesaron durante el año 1994, en cuyo mes de Julio (el día 11), se disuelve tal Sociedad, siendo la misma deudora a la Hacienda Foral de Navarra, por el impago del I.V.A., correspondiente a su actividad (1992 a 1996), la cantidad de 3.368.078 ptas., la que ha generado una deudad total a la misma, y a cargo de la Sociedad citada y de sus socios, por recargo e intereses, de 5.692.451 ptas. El acusado era el para el grupo, lo correspondiente a I.V.A., Licencia Fiscal y encargos de documentación a la Empresa, "Asesoría EURONAVARRA" no abonanado el I.V.A. ni estos últimos gastos, cantidades que se quedó en beneficio propio, no dando cuenta de ello al resto de los socios.

Liquidada, en la forma expresada, dicha Sociedad, y como el trabajo con "Geser", para el ramo de albañilería, continuaba, el acusado constituyó otra Sociedad de igual clase que la anterior, con C.I.F. NUM002 , siendo su domicilio el nuevo que tenía el mismo en la PLAZA000 nº NUM003 -4º, de Burlada, uniéndose almismo, Bartolomé y Pedro Francisco , e ingresándose las pagas en una cartilla de ahorros deeste último, el que efectuaba periódicamente los reintegros correspondientes en favor de aquél, el que realizaba a su veaz, y en igual forma que en el caso anterior, los pagos a los demás socios, detrayendo lo correspondiente a cargas fiscales y Asesoría, los que también se quedaba, sin ingresarlos, y ello en beneficio propio, todo lo que desconocían los demás asociados. En esta Sociedad se dió de bja en 1995, Bartolomé , y se incorporaron a la misma, Alfredo y Juan Enrique , que causaron baja en 1996, éste último a la disolución de ella el 24 de octubre de eses año. La deuda generada a la Hacienda foral, al 1.8.97, es de

1.233.466 ptas., la que produce una deudad total, a tal fecha, por recargos e intereses, de 1.719.451 ptas., y sin perjuicio de la que se haya producido hasta final de 1996. A la Asesoría se le adeudan, aparte, 45.990 ptas., por sus trabajos. La Hacienda Pública ha reclamado de los socios particulares las aludidas deudas, ya que no ha encontrado bienes en las Sociedades en donde hacerlas efectivas. Por Licencia Fiscal también se adeudad 63.783 ptas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos al acusado, Joaquín , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de dos años, tres meses y un día (2 años, 3 meses y 1 día) de prisión, a las accesorias de suspensión de cargo público, y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, y a que abone a los perjudicados, socios de las disueltas Sociedades con números de identificación fiscal, NUM000 y NUM002 , respectivamente, en 5.692.451 ptas., y 1.829.224 ptas., como deudas fiscales reclamadas por la Hacienda Foral de Navarra, determinándese, en su caso, la cuantía correspondiente cada uno de ellos, en la cantidad que les haya atribuído, en su caso, dicha Hacienda, lo que se hará en ejecución de Sentencia, y ello como indemnización de perjuicios.

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Joaquín , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del art. 24.2 de la Constitución.

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber infringido la Sentencia por aplicación indebida el artículo 252 del Código penal en relación con el artículo 74.1 del mismo texto legal.

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim.

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim.por inaplicación debida de lo dispuesto en el art. 131.1 del Código penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de mayo de 1999.

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida al declararse probado, en síntesis, que contituyó dos sociedades irregulares para la realización de obras de albañileria. Se encargó, por acuerdo de los socios, de realizar los pagos correspondientes al impuesto de valor añadido sobre los trabajos realizados, así como los devengados a una gestoría y de licencia fiscal, pagos que detraía de los ingresos de las sociedades con esa finalidad y que no abonó. Las cantidades, posteriormente reclamadas por la Hacienda Foral ascienden, a 5.692.451, correspondiente a la sociedad identificada por el número de indentificación fiscal NUM000 , y de 1.719.451 por la identificada por el número NUM002 . Además, por licencia Fiscal 63.783, y por gastos a la Asesoría Euronavarra 45.990 pts.

Contra la sentencia se formaliza una impugnación articulada en cuatro motivos, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y error de hecho y de derecho.

1.- Denuncia en primer término la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio, "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

2. - La argumentación del recurrente descansa en afirmar que no existe una documental que permita acreditar la realidad de la deuda, por una parte, y que tratándose de una sociedad irregular las obligaciones tributarias corresponden a cada uno de los socios sin que existiera, entre ellos, una persona que se responsabilizara de los pagos. Por otra parte, refiere que el escrito en el que reconoce el impago de los impuestos correspondientes a la segunda sociedad, fue realizado por el recurrente para evitar la responsabilidad fiscal de sus socios.

3. - El motivo se desestima.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto la existencia de la deuda fiscal (foliso 56 y 59, además de otros que aportados por los socios señalan el contenido de lo debido), así como el impago de la licencia fiscal y los servicios prestados por la sociedad Euronavarra de Asesores (folios 27, 48 y 84). Junto a esa prueba, en el procedimiento y en el juicio oral, obran las testificales de los socios de las dos sociedades quienes señalan una idéntica forma de actuar respecto al cobro de los trabajos que realizaba, la detracción por el acusado del dinero correspondiente al pago de tributos, y su impago por el acusado produciéndose la deuda con la Hacienda Foral, y con la empresa de servicios Euronavarra.

Por último, consta en el procedimiento, y sus términos han sido objeto de ratificación en prueba testifical, un documento en el que el acusado reconoce la deuda por "estar encargado de efectuar los pagos correspondientes ... que sin embargo no ha hecho efectivos". Ese documento (foliso 4,5 y 6), si bien referido a la segunda sociedad, permite extenderlo a la primera, como indicio, por revelar una idéntica forma de actuación como se puso de manifiesto en el juicio oral a través de la testifical.

1.- En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 252 del Código penal y la inaplicación del art. 305 del Código, el delito fiscal que al no superar la deuda tributaria los quince millones de pesetas previstos en el tipo, debe considerarse como supuesto despenalizado. El Ministerio fiscal, en su informe, apoya el motivo.

El motivo se desestima.

Con carácter previo se constata que la calificación ahora sugerida en el recurso no fue objeto de debate en la instancia, pues no hubo acusación por delito fiscal y la defensa negó la existencia de una conducta delictiva.

Sin embargo, el planteamiento de esta nueva subsunción con invocación del art. 8.1, el principio de especialidad como criterio rector en la solución del concurso de normas, junto al proceso de revisión desentencias en virtud de la promulgación del nuevo Código penal, hace procedente el análisis del motivo.

El relato fáctico, como se recogió en el primer fundamento, declara que el acusado era "el encargado de detraer las cantidades mensuales percibidas por el grupo correspondiente a I.V.A., licencia fiscal y encargos de documentación a la Empresa Euronavarra", cantidades que se apropió e incorporó a su patrimonio en perjuicio de los socios a quienes la Hacienda Foral les ha reclamado la deuda fiscal.

2. - El hecho permite, en principio, una doble subsunción. De una parte la apropiación indebida, pues el acusado detrajo un dinero de la comunidad con la finalidad de pagar el impuesto correspondiente al impuesto al valor añadido (IVA) y otros pagos y se lo apropió en detrimento del patrimonio de los consocios. De otra, la conducta del acusado, como respresentante del hecho de la comunidad, y encargado del pago de los tributos de la misma, es el responsable penal del delito fiscal que pudiera realizar la misma. Así resulta del art. 31, respecto al actuar en nombre de otro, y del art. 305 del Código vigente y 349 del Código de 1973, al declarar como conducta típica "el que por acción u omisión, defrauda a la Hacienda... eludiendo el pago de los tributos..." y el acusado era deudor indirecto del impuesto pues actuó en nombre de las comunidades de bienes formadas que, a tenor del art. 84.3 de la ley reguladora del impuesto, eran sujeto pasivo del mismo y para lo que tenía un número de identificación fiscal.

   Ahora bien, para la realización del delito fiscal es preciso la concurrencia no sólo de una conducta típica sino, además, del resultado. El tipo penal exige que la elusión del pago de impuestos supere la cifra de 15.000.000 de pesetas. Este resultado típico, ya entendido como una condición objetiva de punibilidad, ya entendido como un elemento del tipo, es, en todo caso, necesario pues de no ser asi no podremos entender que el mismo pueden ser tenido como conducta susceptible de reproche penal por la tipicidad que se sugiere.

   La cuantía defraudada no alcanza la exigencia típica, luego no hay delito ni existe situación concursal a resolver por el art. 8 del Código penal.

3. - No hay, pues error de derecho. El relato fáctico declara probado que el acusado distrajo de la comunidad un dinero, perteneciente a los comuneros, para el pago de los impuestos que no realizó y la Hacienda Foral se lo ha exigido, como así resulta de la prueba ya analizada y de los propias manifestaciones del recurrente al afirmar que las obligaciones tributarias de la comunidad corresponden a cada uno de los socios, por lo que la subsunción es correcta.

   El motivo se desestima.

1.- Con amparo procesal en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para cuya acreditación designa los folios del procedimiento consistentes en el documento suscrito por los socios de una de las comunidades por los que el acusado reconoció los hechos, y los acreditatitivos de la incorporación de mas socios y la disolución de la sociedad, así como la certificación de la cuota tributaria de la primera de las sociedades.

2. - El motivo se desestima

   .

   Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

   En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

   Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

   Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

3. - Ninguno de los documentos designados acreditan el error que se denuncia, pues los mismos han sido valorados por el tribunal e incorporados al hecho, bien en lo que los mismos declaran, bien como acreditación de los hechos declarados probados.

   En orden a la certificación de la cuantía debida a la Hacienda, así figura en el hecho probado y la determinación de quienes fueron los perjudicados y el importe de la cuantía es algo que el tribunal de instancia, precisamente por los cambios existentes entre los miembros de la comunidad, deja su determinación para la ejecución de la sentencia. En todo caso del documento designado no resulta el error denunciado.

   El contrato de disolución de una sociedad, por la que los socios se responsabilizan por mitad de los deudas sociales, y los de incorporación de unos socios a otra tampoco se integran en el concepto de documento, porque lo que el recurrente señala aparece desvirtuado por las testificales de los consocios y, en tal sentido, valorado por el tribunal. Por ello, el documento designado carece de la consideración de documento a los efectos del recurso.

   El acuerdo incorporado a la querella, en el que el acusado reconoce haber detraído de la comunidad lo correspondiente al pago del impuesto y su apropiación, ha sido valorado por el tribunal, como prueba directa respecto a una de las empresas y como indicio de un actuar delictivo, respecto a la otra.

   El motivo se desestima.

En el último motivo denuncia el error de derecho producido en la sentencia por inaplicación del art. 131.1 del Código penal respecto a los hechos ocurridos hasta mayo de 1992, toda vez que las querellas se interponen al 29 de mayo de 1997 por lo que han de declararse prescritos los hechos cometidos antes del mismo mes de 1992.

El motivo sebe ser desestimado. El hecho probado refiere la realización de una conducta consistente, como se ha dicho, en la detracción de parte de un patrimonio común a los socios para su destino a un fin, el pago de impuestos y otros servicios, lo que no realizó el acusado y se lo apropió. Esa conducta se realiza durante un período de tiempo, desde enero de 1991 hasta 1996, declarándose probado unos montantes de deuda que se determinan en 1997.

Nos encontramos ante una pluralidad de actos que se producen en el lapso temporal señalado, es decir, ante una actuación permanente dirigida a la realización del delito.

En todo caso, la tipicidad no desaparecería, ni la penalidad, al existir conductas susceptibles de ser calificadas en el tipo penal de la apropiación.

Toda la actuación delictiva, realizada por el recurrente se enmarca en una pluralidad de acciones que se analiza como una unidad derivada de un único proyecto que se materializa en distintas acciones, por lo que el inicio del cómputo prescriptivo se realiza desde la finalización de la última de las acciones en cuyo plan se integraba. (Cfr. STS 10.11.97).

El motivo se desestima.

III.