STS 429/1996, 5 de Julio de 1996

1. - El Juzgado de instrucción nº 13 de Madrid, instruyó sumario con el nº 4420/93, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 9 de mayo de 1.995, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: " Primero.- Como consecuencia de un dispositivo de vigilancia policial establecido, en virtud de sospechas que recaía sobre el acusado Jesús Carlos como presunto traficante de sustancias estupefacientes y su compañera Marisol , que convivían en la c/ DIRECCION000 , nº NUM000 . NUM001 , disponiendo, además, de otro piso sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM002 , ambos de Madrid, se detectó una cita del acusado con Isidro , en el bar Dávila, en la confluencia de las calles Fernando VI y Barquillo, sobre las 20'30 horas del día 15 de noviembre de 1.993, en cuya operación los agentes de Policía ocuparon a Isidro tres envoltorios, conteniendo uno de ellos 4'7 grs. de cocaína con riqueza del 66'7% y dos papelinas de la misma sustancia y un peso en conjunto de 1'7 grs. y riqueza del 66%, al igual que un dinamómetro de precisión.- Segundo.- En las últimas horas del mismo día, los agentes se personaron en el portal de la finca en que vivían los acusados, detectando la presencia de la acusada al salir a la calle, siendo requerida por los funcionarios policiales y entregando voluntariamente un envoltorio con 13'2 grs. de cocaína y riqueza del 66'7% y 125.000 ptas. que llevaba entre sus ropas, objetos de los que pretendía deshacerse de su domicilio.- En las horas de madrugada del día 16 de noviembre de 1.993 y en cumplimiento del mandato judicial, agentes de Policía registraron los pisos de referencia, en presencia de cada uno de los acusados y de testigos,encontrando en el de la c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , vivienda habitual de los acusados, 210.000 ptas., una balanza de precisión y una bolsita con cocaína de 5'4 grs. y riqueza del 56%, y un pequeño trozo de hachís; y en el de la c/ DIRECCION001 nº NUM002 , una bolsa con hierba que contenía 301'3 grs. de marihuana al 1'6 de riqueza y 40'9 grs. de hachís. Sustancias que en parte destinaba el acusado a la venta a terceras personas.- Tercero.- El acusado en aquellas fechas era consumidor de cocaína y al menos en algún momento ha sido adicto a la misma, lo que le ha originado lesiones en el tabique nasal.- Cuarto.- No ha quedado probado que la acusada Marisol tuviese participación alguna ni conocimiento en la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes, aunque sí le constase laadicción de su compañero, el acusado, a dichas sustancias.- Tampoco ha quedado acreditada operación de tráfico de drogas en el bar Dávila, entre el acusado y Isidro ".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "1.- Absolver a la acusada Marisol , del delito por el que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas en el juicio.- 2.- Condenar al acusado Jesús Carlos , como autor de un delito ya calificado contra la salud pública por tráfico de drogas con la concurrencia de la circunstancia atenuante apreciada, analógica de drogadicción: a) a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000.000 ptas., con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, le será de abono al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.- Acordamos el comiso y destrucción de la droga aprehendida, y el dinero ocupado quedará afecto a las responsabilidades penales impuestas.- b) Al abono de la mitad de las costas del juicio".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, artículo 24.2 de la Constitución Española, en lo referente a la presunción de inocencia; SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, artículo 18.2 de la Constitución Española, referente al derecho de inviolabilidad del domicilio; TERCERO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 9.1 del Código Penal, en relación con el artículo 8.1 del mismo cuerpo legal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnó todos sus motivos por los razonamientos que adujo.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el uno de julio pasado.

. PRIMERO: La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid condenó al acusado Jesús Carlos por un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de dos años, cuatro meses y un ida de prisión y a una multa de dos millones de pesetas. El acusado ha interpuesto recurso de casación contra la anterior resolución articulado en tres motivos distintos: por infracción de preceptos constitucionales - los dos primeros - y por infracción de ley - el último -; debiendo analizarse seguidamente en el orden en que han sido formulados por el recurrente.

. SEGUNDO: El primero de los motivos ha sido formulado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, "por infracción de precepto constitucional, artículo 24.2 de la Constitución Española, en lo referente a la presunción de inocencia".

Dice el recurrente que "la sentencia que se recurre condena .. sin la existencia de suficientes pruebas capaces de desvirtuar este principio constitucional". "La deducción que realiza el Tribunal sentenciador es a partir de las diligencias de entrada y registro efectuadas en dos viviendas de mi representado, ...". "La deducción que realiza el Tribunal sentenciador para llegar a la conclusión de que mi representado es penalmente responsable de un delito contra la salud pública, parte del testimonio proporcionado por tres funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, encargados de la ejecución del registro de la DIRECCION001 , (el impugnado por la defensa ..) ...". "Esta parte no entiende cómo el hecho de que no se impugnara el registro de la calle DIRECCION000 es suficiente para justificar la existencia de una prueba de cargo. Y tampoco entendemos cómo ese hecho se pone en conexión, para conformar esa supuesta prueba de cargo, con el testimonio prestado por tres funcionarios actuantes en el registro efectuado en la otra vivienda, la de la calle DIRECCION001 ". "De todos modos, ..., entendemos que no es suficiente prueba de cargo que en ambas viviendas se haya encontrado en total 18,6 grs. de cocaína, 301,3 de marihuana y 40,9 grs. de hachís ..". "La cantidad de cocaína aprehendida en cada vivienda no denota una posesión de la misma preordenada al ilícito tráfico de este tipo de sustancia, teniendo en cuenta las características del encartado" (persona que, según los peritos, - se dice -"practica un consumo elevado y muy seguido de cocaína").

La Sala de instancia dice -en el FJ 1º- que "el testimonio de los policías en juicio ha sido contundenteen cuanto a los hallazgos resultado de los registros practicados en ambas viviendas" , y seguidamente justifica la corrección del registro efectuado en la calle DIRECCION001 , para luego añadir que ".. el testimonio proporcionado por tres de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, encargados de la ejecución de la diligencia de registro, y por otra parte el hecho de no impugnar el registro efectuado en la vivienda habitual de la c/ DIRECCION000 , nª NUM000 , es más que suficiente para justificar la presente resolución en cuanto a la prueba de cargo imputable a este acusado". Finalmente, la Sala razona su convicción acerca del destino que el acusado pretendía dar a la droga intervenida (en parte, a la distribución o venta a terceros), en atención a la naturaleza y cuantía de la droga intervenida, a las balanzas de precisión igualmente intervenidas, a la circunstancia de no tener ningún tipo de ingresos desde hacía tiempo, con compañera e hija que mantener, etc. .

El ámbito del derecho a la presunción de inocencia, como ha declarado reiteradamente esta Sala, se concreta sustancialmente a los hechos imputados y a la participación del acusado en los mismos. En cuanto a la prueba necesaria para poder desvirtuar aquélla presunción, según conocida y consolidada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, es menester que el juzgador haya dispuesto, al menos, de un mínimo de actividad probatoria de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales, con suficiente entidad inculpatoria. La prueba, como es igualmente sabido, puede ser tanto directa como indirecta, debiendo el juzgador, en este último supuesto, explicitar el razonamiento que partiendo de los indicios, acreditados por prueba directa, le haya permitido estimar debidamente acreditado el extremo que se declare probado, con objeto de permitir el ulterior control de las resoluciones judiciales, que en ningún caso pueden ser arbitrarias (art. 9.3 C.E.) ni contrarias a las exigencias de la lógica, de la ciencia o de la experiencia (art. 1253 C. civil).

En el presente caso, de modo patente, la posesión por parte del acusado de las sustancias relacionadas en el "factum" de la sentencia recurrida no es cuestionada; con independencia de las diligencias de registro -sobre las que se volverá en el motivo siguiente-, llevadas a cabo en los pisos ocupados por el acusado, practicadas con la pertinente autorización judicial, a presencia de los acusados, con intervención de testigos y de un funcionario policial especialmente habilitado para actuar como Secretario, de acuerdo con la legalidad vigente al tiempo de su realización -art. 569 LECrim., según la redacción dada al mismo por la Ley 10/1992, de 30 de abril-, es lo cierto que el Tribunal de instancia ha dispuesto, en el mismo sentido, del testimonio de los propios acusados, así como de los funcionarios que intervinieron las drogas. Y, por otra parte, tampoco se ha discutido la naturaleza y el peso de las sustancias intervenidas, cuyo análisis fue llevado a efecto por funcionarios competentes del Ministerio de Sanidad y Consumo -fº 106-. Es incuestionable, por tanto, que los hechos imputados al acusado están debidamente acreditados en autos y que, en consecuencia, no puede apreciarse la vulneración constitucional denunciada.

En todo caso, ha de decirse también que por la cantidad, calidad y variedad de las sustancias intervenidas, juntamente con aparatos de precisión para su pesaje, no puede tildarse de absurda ni de arbitraria la conclusión a que ha llegado el Tribunal de instancia de que el acusado destinaba, al menos una parte de la droga ocupada, a la venta a terceras personas. No cabe la menor duda de que la cantidad de cocaína ocupada, de calidad muy superior a la que es usual entre los consumidores, excede notoriamente de la que suele considerarse como de normal aprovisionamiento en un consumidor de tipo medio.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

. TERCERO: El motivo segundo ha sido formulado también al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, artículo 18.2 de la Constitución Española, en lo referente al derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Dice la parte recurrente que entiende que se ha vulnerado el art. 18.2 de la Constitución, respecto del registro efectuado en la calle DIRECCION001 de esta capital, por cuanto "en dicho registro actuaron como testigos dos funcionarios de la Policía Municipal, ...., más cuatro funcionarios actuantes y un quinto autorizado por el Juez Instructor para que actuara de Secretario habilitado, y del acusado".

El motivo carece realmente de fundamento. El art. 18.2 de la Constitución, cuya infracción se denuncia, proclama que "el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito". La vulneración de este precepto constitucional debe entenderse vinculada a las garantías previstas en el mismo, de tal modo que habrá de reconocerse en aquellos supuestos en que la entrada o el registro se haya producido en cualquier domicilio fuera de los casos específicamente previstos en el texto constitucional. Como quiera, pues, que en el presente caso la diligencia cuestionada se llevó a cabo en méritos de la pertinente autorización judicial,parece que, en principio, no puede hablarse de que se haya producido aquella violación. El resto de las garantías legalmente previstas para la práctica de este tipo de diligencias, en principio también, son propias de la legalidad ordinaria.

El artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al texto vigente al tiempo de practicarse la diligencia ahora cuestionada, preveía especialmente que el registro se hiciera a presencia del interesado, de quien le represente, o de un individuo de su familia, y, en último término, a presencia de dos testigos, así como "del Secretario o, si así lo autoriza el Juez, de un funcionario de la Policía judicial o de otro funcionario público que haga sus veces, que extenderá acta que firmarán todos los concurrentes".

Sobre la base de esta normativa -se dice en la sentencia de 22 de abril de 1994- "el registro practicado sin presencia del Secretario judicial o del funcionario del orden administrativo judicial que legalmente le sustituya, con autorización del acto por el agente de la Policía judicial designado, no vulnera los derechos fundamentales del registrado, ni supone irregularidad alguna en la aplicación de la Ley ordinaria, pero como aquél no da fe del acto con plenitud de efecto, que solamente compete a los Secretarios judiciales, el registro no pasa de ser una diligencia más de investigación policial, sin alcanzar la naturaleza de prueba preconstituida; y para alcanzar estos efectos, que son los idóneos para desmontar la presunción de inocencia, es preciso que los funcionarios policiales sean llamados al juicio oral y comparezcan en él a fin de ratificar el acta y exponer ante el Juez o Tribunal, bajo contradicción procesal, todo lo ocurrido en su presencia".

Por lo demás, en lo concerniente a la intervención en calidad de testigos de los Policías Municipales en este tipo de diligencias, al margen de la cuestión de si ella es necesaria o no, debe recordarse que -como puso de manifiesto la sentencia de 14 de diciembre de 1994- su condición de Policías Municipales "no les hace inhábiles en su calidad de testigos, al ser distintos y pertenecer a otro cuerpo que los agentes policiales que lo practicaron, y al haber percibido sensorialmente y de forma directa aquello sobre lo que prestan testimonio y conocen por ello de ciencia propia, sin incurrir en causa o impedimento legal o tacha también legal, en su intervención o declaración que los inhabilite como tales testigos".

Dados, pues, los términos en que, en el presente caso, se llevó a efecto la diligencia de registro cuestionada (con autorización judicial, a presencia del interesado y de los Policías Municipales, en calidad de testigos, y con intervención de varios funcionarios policiales, actuando uno de ellos como secretario habilitado judicialmente al efecto), no cabe apreciar, en forma alguna, la violación constitucional denunciada por el recurrente.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

.CUARTO: El tercero y último de los motivos del recurso, por el cauce casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula "por inaplicación del artículo 9.1 del Código Penal, en relación con el artículo 8.1 del mismo cuerpo legal".

Dice el recurrente que "lo ajustado a Derecho hubiera sido la aplicación del apartado 1º del articulo 9 del Código Penal, en relación con el artículo 8.1º, es decir, que el Tribunal juzgador debería haber estimado la meritada eximente incompleta, o en su defecto, la atenuante muy cualificada de drogadicción, con lo cual la pena a imponer, a tenor del artículo 66 y 61.5 del mismo cuerpo legal respectivamente, sería la inferior en uno o dos grados, siendo esto lo consecuente con la condición de toxicómano de D. Jesús Carlos , que tal y como reconoce la sentencia recurrida ha resultado acreditada".

Dada la vía casacional elegida, es obligado el respeto de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida (v. art.. 884.3º de la LECrim.), y, a este respecto, hay que partir de que, según el apartado "tercero" del "factum", "el acusado en aquellas fechas era consumidor de cocaína y al menos en algún momento ha sido adicto a la misma, lo que le ha originado lesiones en el tabique nasal". Luego, sobre esta base fáctica, el Tribunal de instancia dice que en los hechos enjuiciados ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción del nº 10 del art. 9, en relación con el nº 1 de dicho artículo y con el nº 1 del artículo 8, todos ellos del Código Penal, conclusión a la que llega "por las propias manifestaciones del acusado, de su compañera y coacusada Marisol y documental aportada (de lo que) se llega a la conclusión de que su conducta pudiese estar condicionada por su adicción a la cocaína, para, incluso, satisfacer ésta, pero no con una dependencia psíquica que condicionara gravemente su libertad volitiva, por lo que no se ha de apreciar como cualificada, sino simple; nunca como eximente incompleta ..." (v. FJ 5º).

Tiene declarado reiteradamente esta Sala -como se recuerda en la sentencia de 22 de diciembre de1994- que la drogadicción puede provocar una disminución de la imputabilidad y, por ende, de la responsabilidad criminal "en los términos de una eximente incompleta subsumible en el art. 9.1º del Código penal ..., bien en los supuestos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados a la consecución de la droga, por lo que actúa fuertemente sobre la volición o capacidad del sujeto para dirigir sus actos; bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopatías u otras anomalías de la personalidad; bien, por último, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto, llegando incluso a degenerar en una enfermedad mental ...".

Como fácilmente se desprende de la lectura de los particulares transcritos de la sentencia recurrida, en el presente caso, no concurren ninguna de las circunstancias que, según la jurisprudencia, podrían justificar la estimación de la eximente incompleta o de la atenuante especialmente cualificada pretendidas por la parte recurrente. En efecto, no consta que el acusado actuase bajo el síndrome de abstinencia, de un lado, por la naturaleza propia del delito, en cuanto implica una actuación prolongada en el tiempo, y de otro, porque en modo alguno puede decirse que el mismo pudiera actuar con una fuerte compulsión hacia la adquisición de la droga (por cuanto estaba en posesión de una importante cantidad de la misma). No consta, por otra parte, que el acusado padeciese alguna enfermedad deficitaria del psiquismo, ni, en último término, el grado de afectación de su capacidad de autorregulación. El Tribunal -que tuvo a su presencia al acusado- ha descrito, en la medida que lo ha estimado probado, el alcance de la drogadicción padecida por el hoy recurrente, y lo ha valorado jurídicamente de forma correcta.

En consecuencia, no puede estimarse la infracción legal denunciada. El motivo debe ser desestimado.

III.

Que debemos declarar y declarmos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Jesús Carlos , contra sentencia de fecha 9 de mayo de 1.995, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Todo ello, sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.