STS, 7 de Octubre de 1993
| Ponente | EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 516/1992 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Yolanda y Donato , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por delito de cohecho, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Rosch Nadal y Estevez-Fernández Novoa, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Barcelona, instruyó sumario con el número 54/87, contra Yolanda y Donato , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que, con fecha diecisiete de junio de mil novecientos noventa y uno, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primero.- Se declara probado: A) que en la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial se ha tramitdo la causa dimanante del sumario de urgencia 42/85 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, en la que figuraban procesados como presuntos autores de un delito contra la salud pública y de un delito de receptación la también procesada en este juicio Yolanda , mayor de edad y sin antecedentes penales, Mauricio , con quien la anterior convivía maritalmente, y en tercer individuo, hallándose en la referida causa Yolanda y Mauricio en situación de libertad provisional al haberse prestado por una tal Encarna fianza de 300.000 pts. por la primera y de 500.000 pts.
por el segundo, conforme a lo resuelto por el indicado Juzgado de Instrucción en sendos autos de fecha 24 de mayo y de 3 de junio de 1.985, respectivamente, habiéndose señalado por el Tribunal el día dos de mayo de 1.986 para la calebración del juicio oral. B) Que la procesada Yolanda , conociendo la pronta celebración del juicio, a primeros de febrero de 1.986, entró en contacto con el también procesado en esta causa Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales, en atención a su condición de oficial de la Administración de Justicia con destino en la Sección Segunda de esta Audiencia, a quien conocía de antes por habérselo presentado su compañero Mauricio , y en esas fechas Yolanda entregó a Donato , que la aceptó, la cantidad de quince mil pesetas con el objeto de que éste, la aconsejara y ayudara y, como consecuencia de ello, Donato intentó a través de funcionaria que no ha sido identificada de la referida Sección Cuarta que ante su Sala pasara desapercibido el hecho de que Mauricio no estuviera a la disposición del Tribunal por hallarse en Venezuela sujeto a las responsabilidades penales de una causa contra el mísmo existente, y asímismo estuvo en contacto con dicha funcionaria para intentar conseguir la suspensión o el aplazamiento del juicio,en cuyas gestiones tenía interés la procesada para no perder la fianza de 500.000 pts. que la ausencia o la injustificada incomparecencia al juicio de Mauricio les hubiera comportado. C) Que el día 3 de marzo de 1.986 el agente judicial de la Sección Cuarta entrego a la procesada Yolanda la cédula de citación para el acto del juicio en la que dejó constancia de su manifestación, ante la ausencia de su compañero Mauricio , de que éste se hallaba en Madrid en paradero desconocido, pese a saber como sabía su verdadera situación y paradero en Venezuela; y D) Que la Salade la referida Sección Cuarta no tuvo conocimiento ni se le dió cuenta de la real situación de Mauricio , debido a las interesadas gestiones del procesado Donato ante la ignorada funcionaria de dicha Sección, hasta que estos hechos fueron denunciados, el día 16 de abril de 1.986, requiriendo el Tribunal a la fiadora el día 18 del mismo mes para que presentara al procesado Mauricio , y al manifestar ésta que desconocía su paradero, el día 23 siguiente dictó auto de prisión provisional contra el mismo, disponiendo las correspondientes órdenes de busca y captura, y la adjudicación de la fianza prestada en favor de dicho procesado al Tesoro Público, celebrándose el Juicio Oral el día señalado sólo respecto a Yolanda .
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Donato como autor responsable de un delito de cohecho, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de DIECIOCHO MESES de suspensión de su cargo de Oficial de la Administración de Justicia, y a la de CINCUENTA MIL PESETAS, con arresto sustitutorio de dieciseis días en caso de impago, al pago de un tercio de las costas, y a que haga entrega de QUINCE MIL PESETAS que seran decomisadas e ingresadas en el Tesoro Público; y conforme a lo dispuesto en el artículo 38/3 del Real Decreto 2003, del 19 de septiembre de 1.986, al suspenso le será de abono el tiempo en que hubiere permanecido en suspensión provisional; y asímismo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Yolanda como autora responsable de un delito de cohecho, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias,a la pena de TREINTA MIL PESETAS DE MULTA, con arresto sustitutorio de 16 dias en caso de impago, y al pago de un tercio de las costas y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Yolanda del delito de falsificación por el que ha sido acusada en este juicio, declarando de oficio un tercio de las costas causadas. Notifiquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco dias.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los procesados Yolanda y Donato , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes motivos:
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Recurso de Yolanda .
Unico.- Por infracción de Ley, con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 391 del Código Penal.
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Recurso de Donato .
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Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 390 del Código Pen Judicial, Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo
24.2 de la Constitución.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para el señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el pasado día 30 de septiembre ultimo. Compareciendo el Letrado de la parte recurrente Don Antonio Molins Fernandez de Yolanda quien mantuvo su recurso y el Letrado Don Marcial Sedano Gaspar que mantuvo su recurso y el Ministerio Fiscal quien impugnó los motivos de ambos recursos.
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Recurso de Yolanda .
Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el único motivo de impugnación, denunciando infracción del artículo 391 del Código Penal y su doctrina jurisprudencial, pues de los hechos declarados probados de la Sentencia de instancia, se atribuye ala recurrente la entrega de 15.000 pesetas al otro coacusado Oficial de la Administración de Justicia, destinado en la Sección 2ª de lo Penal de la Audiencia de Barcelona, para realizar las gestiones que se describen en dichos hechos probados, frente a otra funcionaria, no identificada de la Sección 4ª de la misma Audiencia, con lo que falta la base fundamental del cohecho que exige la corrupción en el ejercicio de los deberes de su cargo como funcionario.
El motivo debe ser estimado.
El tipo delictivo descrito en el artículo 390 del Código Penal, doctrinal y jurisprudencialmente denominado como cohecho pasivo impropio, es una figura delictiva que a diferencia de los restantes tipos del delito de cohecho, no ostenta la condición de delito necesariamente bilateral de forma subjetiva -cfr. Sentencia de 31 de Mayo 1.991-, inexistiendo un cohecho activo paralelo en cuanto la conducta del donante no se considera punible,como indican la mencionada Sentencia y la de 22 de Diciembre de 1.989, también de esta Sala. Los argumentos de esta última resolución son, de una parte,el que los artículos 385, 386, 387 y 391 del Código Penal hablan específicamente de "dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas", en tanto que el artículo 390 del mismo texto hable escuetamente de "regalos" y de otra, que el artículo 391 del Código punitivo, tras defininir las conductas allí tipificadas, dice que los responsables de ellas serán castigados con las mismas penas que los funcionarios "menos la de inhabilitación", pena ésta que figura en el artículo 389 del mismo Cuerpo legal referida a los delitos "comprendidos en los números anteriores" mas no en el artículo 390.
Por ello, concluye, considerando que el denominado cohecho activo, del artículo 391 del Código Penal, es el reverso del cohecho pasivo contemplado en los artículos 385 a 387, pero no así del denominado cohecho pasivo impropio del artículo 390 del mismo Código.
Por tanto, la conducta del particular que ofrece los regalos a que se refiere el artículo 391 es atípica.
Es cierto, que en la actualidad, después de la reforma del artículo 390, efectuada por la Ley Orgánica 9/91 de 22 de Marzo, ambos argumentos han perdido consistencia, pues se ha incluido en el artículo 390, el término "dádiva", junto al de "regalo", y además, se ha sancionado el tipo delictivo con las penas de arresto mayor y multa, en lugar de suspensión y multa, como se penaba con anterioridad.
Ahora bien, los hechos enjuiciados tuvieron lugar en el año 1.986, y por tanto, no puede sancionarse la conducta de la recurrente, tomando en consideración una interpretación más desfavorable para ella, derivada del texto legal reformado, por impedirlo el artículo 24 del Código Penal y 25.1 de la Constitución Española,que solo lo permiten,cuando la nueva ley le fuese más beneficiosa, lo que aquí no ocurre, que es el único supuesto en que gozaría de efecto retroactivo.
Procede, pues, la estimación del motivo, casando y anulando la Sentencia de instancia, en el extremo que a la recurrente se refiere, dictando a continuación la procedente.
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Recurso de Donato .
El primero motivo de impugnación, se formula al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, apoyandose como documento que lo acredita, el acta del juicio oral, cuando es doctrina reiteradísima de esta Sala, que aquélla no goza de la cualidad documental a efectos del recurso de casación, pues dicha acta nace como consecuencia del principio de documentación de la actividad procesal, dentro del mismo proceso y por tanto, no apta para fundar una pretensión revisora del hecho declarado probado en trámite casacional. Incidió, pues, en las causas de inadmisión 4ª y 6º del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que en la actualidad es fundamento de su desestimación.
En el segundo motivo de impugnación, igualmente por infracción de ley, se apoya en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,aduciéndose aplicación indebida del artículo 390 del Código, ya que en ningún caso el recurrente, Oficial de la Administración Justicia, adscrito a la Sección 2ª de lo Penal de la Audiencia Provincial, no realizó acto alguno en función de su cargo,"ya que la causa en la que estaba incursa la otra procesada, se tramitaba en la Sección 4ª de dicha Audiencia, ni consta recibiera dádiva o regalo en consideración a su oficio".
Esta Sala ha declarado que en el delito de cohecho no se trata solo de asegurar la rectitud de la función pública, sino también de garantizar la incolumnidad del prestigio de la función y de las funcionarios, a quienes hay que mantener siempre a salvo de cualquier injusta sospecha de interesada y voluntariatransgresión de sus deberes, y si ésto se ha dicho del cohecho finalista que persigue la realización de un ulterior acto delictivo, pasando por las especies intermedias de omisión y mera ilicitud, con mayor razón ha de predicarse del cohecho pasivo, en su modalidad más simple de aceptación de regalos, describiéndose la indicada ratio legis, que pretende rodear a la función de administrar la cosa pública de aquel halo de integridad y respeto necesarios para no despertar recelo y suspicacia en los administradores.
El tipo del artículo 390. se circunscribe a la admisión de regalos, bien en consideración a su oficio, o para la consecución de un acto justo que no deba ser retribuido. Deben comprenderse en él no sólo los ofrecidos en atención a las cualidades que definen el correspondiente oficio, sino también en los supuestos en que los regalos fueron presentados en atención a actuaciones que el funcionario haya llevado a cabo o pueda realizar en el futuro.
Por tanto, en el artículo 390, la entrega del regalo, a diferencia del cohecho pasivo propio, se realiza para conseguir un acto, tanto si dicho acto, lo ha de realizar el funcionario a quien se efectúa la entrega, como si ha de llevarlo a cabo otro funcionario. Al funcionario, pues, se le entrega el regalo para que consiga que se ejecute el acto pretendido por la persona que lo dá, independientemente de a quien corresponda la ejecución. En consecuencia, pueden no coincidir las personas que lo recibe, y el que lo ejecuta. Y ésto es lo que ocurrió en el supuesto aquí enjuiciado, pues el recurrente recibió el regalo, quince mil pesetas, precisamente por su cualidad de funcionario público como Oficial de la Administración de Justicia, y con finalidad de mediar ante otra funcionaria, no identificada, perteneciente a otra Sección de la misma Audiencia, y retrasar el conocimiento por parte del Tribunal que conocía del Sumario en el que estaba implicado Mauricio , la situación de ausencia de España del mismo, retrasar la celebración del juicio oral, a fin de que no perdiera la fianza de 500.000 pts.
que amparaba su situación de libertad provisional.
Por ello, el motivo debe rechazarse, sin perjuicio de analizar en el motivo siguiente si recibió la dádiva o regalo cuya admisión el recurrente niega. CUARTO.- En el tercer motivo de impugnación con sede procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Espoñola, por no exitir actividad probatoria sobre la conducta atribuída al recurrente.
La sentencia de instancia en el fundamento de derecho primero razona pormenorizadamente cómo formó su convicción a través de las pruebas practicadas en el juicio oral, y dá respuesta adecuada a las cuestiones que plantea el recurrente en el contenido del motivo, a efectos de no reputar enervada la presunción de inocencia,y que son las mismas que serei- teran en este trámite.
Así, respecto a la declaración que se cuestiona de la otra acusada emitida en Comisaria con asistencia Letrada, aunque no el de su elección, irregularidad efectuada por entender erroneamente, el instructor del atestado que al ser citado en las conversaciones telefónicas que habían sido intervenidas con anterioridad previa autorización judicial, el Letrado designado por aquélla, en vez de recabarle nuevo nombramiento de Abogado, optó porque la asistiera un Letrado de oficio. Ahora bien, aún cuando lo plausible hubiese sido la presencia de un Letrado nombrado por la detenida, tal irregularidad, no tiene entidad suficiente para provocar la nulidad de tal declaración, ya que el derecho fundamental reconocido, en el artículo 17.3 de la Constitución Española quedaba garantizado, pues la protección al detenido con la asistencia de un Abogado que garantice la efectividad de la misma, sin que pueda sufrir coacción la declarante o trato no compatible con su dignidad, asi como fidelidad de lo transcrito en el acto con la declaración que se somete a su firma, se consigue tanto con el Letrado de su confianza como con el designado de oficio, máxime, cuando no se hizo constar ninguna reserva o protesta por parte de la detenida o del Letrado que intervino en dicha declaración, sino que antes al contrario, trás suscribirse dicha declaración, aparece una diligencia de recitificación o aclaración de lo por ella manifestado. En todo caso, como dice expresamente el Tribunal "a quo" tal manifestación, no fue el único medio probatorio que sirvió para formar su convicción, junto a las restantes practicadas en el acto del juicio oral. Declaración, que posteriormente fue constantemente rectificada por la procesada, si bien el Tribunal está facultado para valorar la inicial declaración, otorgándole mayor verisimilitud que a las restantes prestadas por aquélla.
Respecto a las grabaciones telefónicas, éstas fueron autorizadas por resoluciones del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, y de la intervención efectuada del teléfono del domicilio de la procesada resulta un contenido incriminatorio, respecto al recurrente,apareciendo una conversación donde se hace referencia a la entrega de quince mil pesetas por parte de aquélla al otro acusado para los fines que se reflejan en el factum. Grabaciones, en la que los interlocutores se designan por sus nombres, con lo que no puede existir duda sobre la intervención de aquéllos, y que fueron escuchadas en el acto del juicio oral.Audición que fue propuesta por las partes, y se practicó en el plenario, reproduciéndose lo interesado por el Ministerio Fiscal, sin que las defensas interesaran ningún espacio en concreto, renunciándose por aquéllas a dichas pruebas.
Por todo ello, es evidente que existió actividad probatoria de cargo, y por tanto, que la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, ha sido enervada, procediendo, en consecuencia la desestimación del motivo.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en su único motivo, interpuesto por la procesada Yolanda , y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en ninguno de sus motivos, interpuesto por la representación de los procesados, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha diecisiete de junio de mil novecientos novneta y uno, en causa seguida a Yolanda y Donato , por delito de cohecho, y en su virtud casamos y anulamos la menncionada sentencia, en dicho particular, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales, condenado al procesado Donato , a la mitad restante, y devolución del depósito respecto a la procesada Yolanda , y a la pérdida del depósito constituído por el procesado Donato , al que se le dará el destino legal.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de mil novecientos noventa y tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Barcelona, con el número 54/87, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de cohecho, contra la procesada Yolanda , de 37 años de edad, hija de Erica y de Fermín , natural y vecina de Barcelona, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha diecisiete de junio de mil novecientos noventa y uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan los de la Sentencia impugnada incluso el de hechos probados.
Sin aceptar los del fundamento de derecho segundo de la Sentencia de instancia, referente a la procesada y en relación al delito del artículo 391 del Código Penal.
UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia rescindente, los hechos declarados probados, respecto a la procesada Yolanda , no son constitutivos del delito de cohecho de que le acusaba el Ministerio Fiscal, procediendo su libre absolución, con declaración de oficio de un tercio de las costas causadas, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los de la presente.
III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la procesada Yolanda , del delito de cohecho de que le acusaba el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de un tercio de las costas causadas, manteniéndose los restantes pronunciamiento de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los de la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado PonenteExcmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 229/2009, 26 de Marzo de 2009
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