STS, 30 de Noviembre de 1995
| Ponente | JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 857/1995 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de mil novecientos noventa y cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la inculpada María Virtudes , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que la condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Rosch Nadal.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Sanlucar de Barrameda, instruyó Diligencias Previas con el número 286/93 contra María Virtudes y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 7 de febrero de 1995 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
PROBADOS.- "PRIMERO.- El día 5 de abril de 1993, con ocasión de que concurrieron fuerzas de Policía a practicar un registro en el domicilio de María Virtudes , en la DIRECCION000 de Sanlúcar de Barrameda, la citada María Virtudes , que se hallaba en un establecimiento cercano, al darse cuenta de la afluencia de Policías al lugar, temiendo que se le hallara en su poder un envoltorio que contenía 6,372 gramos de heroína, con una pureza del 25,4 por ciento, y que destinaba a la venta a terceras personas, dijo a Almudena , hija de una vecina, de doce años de edad, que le guardase el paquete indicado, lo que hizo Almudena a regañadientes, yendo de inmediato a entregárselo a la propia hija de María Virtudes , Mónica . Una vez terminado el acto del registro, que ha sido declarado nulo y sin valor, así como el auto que lo autorizó, los Policías actuantes, recibieron por la emisora de radio del automóvil oficial una comunicación procedente de la Comisaría que les indicaba que por una llamada anónima se les había dicho que María Virtudes , al llegar ellos al lugar había entregado la droga citada a Almudena , por lo que fueron a ver a ésta, que en presencia de su madre y a instancias de ésta dijo haberla entregado ya a Mónica , acompañándoles hasta el lugar donde se hallaba ésta, quien, al pedírsele que entregara lo que Almudena le había dado, se sacó el envoltorio de la ropa y se lo dió a los Policías, siendo éste el mismo que María Virtudes había dado a Almudena y ésta a Mónica . SEGUNDO.- La acusada carecía de antecedentes penales, y era mayor de edad al ocurrir estos hechos. TERCERO.- Se hallan incorporadas al procedimiento, e ingresadas en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado instructor 249.600 ptas., halladas en la casa de María Virtudes en el curso del registro aludido e invalidado." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.-
"PRIMERO.- Que debemos condenar y condenamos a la acusada María Virtudes como autora criminalmente responsable de un delito, ya definido, contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de CUATRO AÑOS DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio durante el tiempo de lacondena, y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS, con arresto sustitutorio en caso de impago o insolvencia de un mes. SEGUNDO.- Le condenamos además al pago de las costas procesales causadas en este proceso. TERCERO.- Declaramos de abono el tiempo que la acusada estuvo privada de libertad por esta causa, para el cumplimiento de la pena de prisión menor o de la responsabilidad personal sustitutoria de impago de multas, a no haber servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la presente. CUARTO.- Dése a la droga el destino legal, acreditándose su destrucción, y comunicándose esta sentencia a la Dirección de la Seguridad del Estado a sus efectos. QUINTO.-Reclámese del instructor la pieza de responsabilidades pecuniarias, ordenándole su terminación, debiendo resolver dentro de ella sobre el destino del dinero intervenido."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por la inculpada María Virtudes , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó recurso, alegando los siguientes motivos: PRIMERO.- Con base en el art. 851,1 de la LECr., al relacionarse en la sentencia como probados hechos manifiestamente contradictorios entre ellos. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, con base en el inciso 2º del art. 851,1º de la LECr., por consignarse en la sentencia hechos manifiestamente contradictorios entre ellos. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma con base en el art. 851.1 de la LECr., por no mencionar en la sentencia hechos esenciales y necesarios. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, con base en el art. 851,1 de la LECr., por omitir en la sentencia recurrida que en el acto de la vista oral se hicieron declaraciones fundamentales para la defensa. QUINTO.-Por quebrantamiento de forma, con base en el art. 851,3 de la LECr., por omitir en la sentencia impugnada testimonios prestados en la vista oral, esenciales para la defensa. SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849,1 de la LECr., por inaplicación del art. 494 del C.P. SEPTIMO.- Con base en el art. 849,1 de la LECr., denunciando la inaplicación del art. 17, aptdos. 1º y 3º de la C.E. OCTAVO.- Por infracción de Ley, con base en el art. 849,1 de la LECr., por inaplicación del art. 24.2 de la C.E. que consagra el principio de presunción de inocencia. NOVENO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849,1º de la LECr., por violación por aplicación indebida del art. 344, inciso primero del C.P. DECIMO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849,1 de la LECr., por aplicación indebida de los arts. 19 y 109 del C.P.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Vista el 22 de noviembre.El Letrado recurrente, D. José Antonio Cuevas García, informó en apoyo de su escrito de formalización solicitando se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos del recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por ser ajustada a derecho.
Articulado en diez motivos el recurso de casación, mixto de quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación y defensa de la acusada frente a la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de 7 de febrero de 1995, que la condenó como autora responsable de un delito contra la salud pública del art. 344 del Código Penal en sustancia que causa grave daño a la salud y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de un millón de pesetas con arresto sustitutorio de un mes y pago de las costas causadas, contiene cinco primeros motivos "pro forma", pero en su mayor parte, tiene que consignarlo esta Sala, carentes de fundamento y de espaldas a toda ortodoxia casacional.
El primer motivo del recurso se acoge al nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia contradicción entre los hechos probados. En el motivo se aduce cómo el hecho probado proclama que al concurrir fuerzas policiales para la realización de un registro en el domicilio de la acusada, al darse cuenta ésta, que se encontraba en un establecimiento cercano, entregó a Almudena un paquete. Una vez concluido el registro, luego declarado nulo, cuando los policías regresaban a la Comisaría, se recibió en ella una llamada telefónica comunicándoles que la hoy recurrente había entregado la droga a Almudena .
Por mucho interés y esfuerzo que ha puesto esta Sala para descubrir la mentada contradicción, no hapodido lograrlo y no es suficiente con que a continuación el motivo se pretenda completar con la doctrina casacional sobre tal contradicción en supuestos fácticos.
Pero la cosa llega a extremos insospechados cuando al socaire de esta vía casacional y buscando una contradicción, inexistente en el relato, pretende encontrar incompatibilidad, oposición o antinomia fuera del hecho probado, para criticar el factum y por vía oblicua la apreciación de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.
El motivo debió ser inadmitido en precedente trámite, porque contrasta el anterior párrafo del relato de hechos probados con datos extrínsecos al mismo, tales como que la acusada abrió la puerta a los policías, lo cual no lo dice la sentencia. Pero, en todo caso, tampoco existe contradicción entre lo expresado en la sentencia y otros datos de la causa, pero ajenos a tal resolución y no recogidos en ella, habida cuenta que el motivo del recurso y la identificación de los intervinientes en la diligencia se comunica, no a la recurrente, sino a su esposo, Carlos Jesús , si bien la acusada firmó el acta, no consta el momento en que tomó parte en dicha diligencia, al incorporarse a su domicilio durante la realización del registro en su vivienda. El motivo debe ser desestimado.
Por el mismo cauce que el precedente, se pretende encontrar la contradicción entre el párrafo del hecho probado que expresa que "al pedírsele (a Mónica ) que entregara lo que Almudena le había dado, se sacó el envoltorio de las ropas y se lo dió a los policías", mientras en el fundamento jurídico tercero de la sentencia se recoge que "simplemente se le ha pedido que entregase el envoltorio que Almudena le había dado, y lo ha entregado voluntariamente", añadiendo después que > No existe la pretendida contradicción entre dos pasajes del relato, sino entre uno y una serie de consideraciones probatorias que no pueden contraponerse y contrastarse por no constituir datos fácticos, sino meramente valorativos.
En todo caso, lo que el motivo pretende es destacar el carácter obligado y coactivo de la entrega del paquete, pero al igual que en el precedente, ello no está permitido por esta vía casacional, pues sólo se autoriza patentizar contradicciones insalvables del relato histórico de la sentencia, pero no cuestionar determinados pasajes, ya que para ello está la vía -de infracción de Ley, por otra parte, del nº 2º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal-. Pero tampoco el éxito coronaría las pretensiones de la recurrente en este irregular camino emprendido, pues se producen tres declaraciones divergentes, la de los agentes de la autoridad que afirman la voluntariedad de la entrega, Mónica , que refiere que aquellos le dijeron que la llevarían interna y es Almudena que atribuye a los funcionarios policiales la referida frase "habrían de ir más lejos". El Fundamento Jurídico no da por probado mas de lo que aparece destilado en el hecho probado, pero razona su apreciación de la prueba y llega a la conclusión de que, aunque se expresase, no tendría carácter invalidante de una amenaza ilegítima.
También el tercer motivo se acoge a la vía casacional de los precedentes y ya, abandonando las más elementales exigencias procesales, utiliza el motivo, no para patentizar contradicciones insalvables o "in terminis", que conviertan el hecho probado en un mar de antinomias, incompatibilidades y oposiciones, sino para denunciar omisiones fácticas, tan irrelevantes como presupuestos de subsunción normativa, como si el hallazgo de la hija de la acusada fué casual. En todo caso ello no supone falta de claridad en la descripción histórica de la sentencia.
El motivo carente de fundamento y razón debe ser desestimado.
Precipitada la recurrente por esta irregular vía casacional pretende ahora, con el mismo amparo de los precedentes, destacar otra omisión en el relato, cual es el testimonio de Almudena , negando que el envoltorio por ella recibido fuera el mismo ocupado por los agentes a Mónica .
Ya ha advertido esta Sala a la dirección técnica de la recurrente que no se pueden modificar los hechos probados, sino por la vía del nº 2º del art. 849 de la Ley procesal penal, pero nunca podría ser con una mera declaración testifical, cuya apreciación incumbe a la Sala de instancia, sino precisaría la presencia de un genuino documento que patentizase tal error y no estuviese desvirtuado por otras pruebas.
El motivo debe perecer.
Igual rechazo ha de correr el motivo quinto del recurso y último de los de quebrantamiento de forma, que pretende modificar el hecho probado en sentido favorable a los intereses de la recurrente enbase al testimonio de Mónica , negando haber visto aquel día a Almudena y declarando que el paquete se lo introdujo en el pantalón un individuo antes de la llegada de los policías.
Pretende la impugnante suplantar las funciones de la Sala de instancia y estimar un testimonio frente a otro, con olvido lamentable que tal cometido sólo se atribuye en el art. 117,3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al Tribunal a quo , con carácter exclusivo y no a esta Sala de Casación, ni al Tribunal Constitucional y menos aún a la parcial visión de la acusada.
El sexto motivo, primero de los de infracción de ley, acogido al cauce del nº 1º del art. 849 de la Ley adjetiva, denuncia (¡nada menos!) que infracción por inaplicación del art. 494 del Código Penal, y apoyándose en lo razonado (que no proclamado) en el fundamento jurídico tercero, de que si no entregaba el paquete "habrían de ir más lejos".
El motivo, cúmulo de absurdos y despropósitos, pretende, nada menos, que la imposición de una pena por un delito no acusado, por unas expresiones que solo vierte, interesadamente, la hija de la acusada y que no se recogen en el factum y cuando, frente a tal sospechoso testimonio de quien evidentemente escondía la droga en su traje, están las declaraciones de los funcionarios policiales que acreditaron la entrega voluntaria del paquete y que fueron emitidas en el contradictorio y con la inmediación y apreciación por el Tribunal de instancia.
Por la misma vía casacional que el anterior, el motivo séptimo denuncia la inaplicación del art. 17,1 y 3 de la Constitución, porque el fundamento jurídico tercero, tantas veces citado, señala que no procede declarar la nulidad de la intervención de la droga en poder de la hija de la acusada, ya que en ningún momento se procedió al cacheo de la menor, interrogatorio o a otro tipo de medida que hiciera necesaria su previa detención. Sigue diciendo, el motivo, que consta de las diligencias policiales que presentaban a la menor por su presunta participación en los hechos, lo que se comunica al Juzgado de Instrucción. Se añade que fué detenida y puesta a disposición judicial, sin que se le informara de sus derechos, se le asistiera de Abogado, se comunicara a sus familiares.
El motivo tiene que perecer.
La pretendida detención y puesta a disposición judicial tan sólo se encuentra en la imaginación de la recurrente. Al folio 5 en el atestado y tras relatar la ocupación del paquete con la droga, añadían los funcionarios "que como quiera que la madre (de Mónica ) se encontraba en estas dependencias policiales y el padre estaba a la puerta esperando, las actuantes optaron por trasladar a la menor a estas dependencias, y citar a Julia para que compareciera en las mismas".
En el acto del juicio oral, la menor se limitó a declarar que la llevaron a la Comisaría, sin concretar más, pero uno de los funcionarios policiales, que depuso en el plenario, especificó que no la detuvieron y que le preguntaron si no tenía inconveniente en acompañarles, reiterando que su padre estaba en la puerta de la Comisaría.
Al no existir detención alguna, sino acudir la menor acompañada al Centro policial donde su padre se encontraba y al que se entregó su hija, dando cuenta al Juzgado de instrucción, todo el montaje del motivo tiene que perecer necesariamente.
El motivo, acogido a la misma vía casacional que el precedente, ataca los hechos probados como integrantes de un delito del artículo 344 del Código Penal desde la perspectiva de la presunción de inocencia y pone el acento en que el testimonio de Almudena patentiza que el envoltorio ocupado no era el mismo recibido por ella.
Pero el motivo pretende ignorar que el Tribunal de instancia ha contado con plurales elementos probatorios de signo incriminatorio, tales como las declaraciones de los funcionarios policiales números NUM000 y NUM001 que en el acto del juicio, no sólo ratificaron lo manifestado en el atestado, sino que, tras realizar el registro domiciliario, recibieron una llamada anónima de una persona que presenció como "la Chata ", hoy recurrente, a la que se había practicado un registro, ocultó la droga en una menor, residente junto a su domicilio y así, personados y tras preguntar a su moradora en DIRECCION000 nº NUM002 , Julia
, finalmente reconoció su hija Almudena que efectivamente había recibido un envoltorio de la acusada y lo había entregado más tarde a la hija de ésta, Mónica . Los funcionarios policiales, después de buscar a ésta última sin éxito en su propio domicilio, acompañados de Almudena y su hermana, al fin salió de una de las viviendas sitas a continuación del Callejón del Mono. Allí preguntaron a Mónica por el envoltorio entregado por Almudena que a su vez lo había recibido de la madre de aquellas, extrayéndolo entonces la menor desu chandal y entregándoselo a los agentes. El contenido de tal paquete fué analizado por un laboratorio oficial -folios 26 a 28- y contenía 6,372 gramos de heroina con una pureza del 25,4%. Pero, no sólo se cuenta con el testimonio policial, producido bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, sino con el de Almudena que en el plenario manifestó que la recurrente le entregó el paquete y ella lo entregó a Mónica , y que acompañó a los policías en busca de esta quien se lo dió a los agentes. Mónica , menor e hija de la acusada, afirmó que los policías le preguntaron por el paquete entregado por Almudena , luego, de forma dubitativa o imprecisa, afirmó que el entregado a la Policía se lo metió entre el pantalón un señor o tres hombres no identificados.
Pocas veces en esta materia del tráfico de drogas ha contado el Tribunal con tanto acervo probatorio y por ello el motivo tiene que perecer inexcusablemente.
Se intenta combatir la afirmación recogida en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia referente a que la acusada poseía la heroina con intención de transmitirla a tercero. El motivo por su inanidad ha de decaer forzosamente.
La intención pertenece a los arcanos de la conciencia y ha de inferirse de datos externos, plurales, convergentes y suficientemente acreditados por la prueba. Pues bien, acreditada la posesión de la droga por la parte recurrente, materialmente hasta su entrega a Almudena y después por el principio de disponibilidad y demostrado por los análisis no cuestionados del laboratorio oficial, el elemento teleológico y finalista lo ha inferido la Sala de instancia: a) De la cantidad de sustancia aprehendida. b) De la condición de no consumidora en la recurrente y c) De las maniobras para su ocultación, que si fuera sustancia para el consumo de la interesada, no precisaría tapar y esconder.
El décimo y último motivo, por el mismo cauce de los precedentes, denuncia la indebida aplicación de los artículos 19 y 109 del Código Penal, entendiendo que sólo serían viables en su aplicación si la acusada fuera autora del delito.
Esto es lo que ha dicho el Tribunal de instancia y esta Sala, ante la desestimación de todos los motivos y por tanto de este también.
El recurso debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la procesada, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 7 de febrero de 1995, en causa seguida a María Virtudes , por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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