STS 678/2005, 4 de Octubre de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 678/2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 04 Octubre 2005 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil cinco.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Anibal Bordallo Ruidobro, en nombre y representación de NEOJUEGOS, S.A., contra la Sentencia dictada con fecha veintiséis de junio de mil novecientos noventa y ocho por la Sección Trece de la Audiencia Provincial de Madrid en el Recurso de Apelación nº 1038/96 dimanante de los autos de Juicio de Menor cuantía nº 723/95 del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid , sobre Impugnación de acuerdos sociales. Han sido parte recurrida D. Franco , D. Pedro Enrique y D. Valentín representado por el Procurador D. José De Murga Rodriguez.
D. Pedro Enrique ., D. Valentín . y D. Franco . postularon ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 49, en el correspondiente juicio ordinario de menor cuantía, frente a la compañía mercantil NEOJUEGOS, S. A., la nulidad de la Junta General Ordinaria de accionistas de la sociedad celebrada el día 28 de junio de 1995, así como la nulidad de todos y cada uno de los acuerdos adoptados y de todos los acuerdos sociales que posteriormente se hayan tomado o puedan ser tomados por la sociedad demandada y que traigan causa de los impugnados, con expresa condena en costas.
Los actores se apoyaban, fundamentalmente, en la vulneración del derecho de información ( artículo 212 LSA ) y en la nulidad, por incompatibilidad, de la auditoría practicada ( artículo 8 de la Ley 19/1988, de 12 de julio )
El Juez de 1ª instancia nº 49 de Madrid dictó Sentencia, en 13 de septiembre de 1996 , por la que se estimaba la demanda en todos sus pedimentos, con imposición de costas.
La Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, desestimando el Recurso de Apelación presentado por la entidad demandada, confirmó la Sentencia, con imposición expresa de las costas a la parte apelante.
Contra la expresada Sentencia se interpuso Recurso de Casación, ordenado en cinco motivos, todos ellos introducidos por el ordinal 4º del artículo 1692 de la LEC 1881 , en los que se denunciala infracción (por aplicación indebida) de los artículos 112,144.1 y 212 TRLSA y 42.6 CCo . (1); la infracción del artículo 7 del Código Civil , por inaplicación (2); la infracción del artículo 8º de la Ley 19/1988 de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas , por aplicación indebida (3); la infracción (por inaplicación) de los artículos 115 y 116 TRLSA (4) ; y la infracción (por inaplicación) de los artículos 203 en relación con el 181 del TRLSA (5).
Admitido el Recurso, fue oportunamente impugnado por la parte recurrida.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS
A) Los demandantes, socios minoritarios de "Neojuegos,S.A." (entre los tres, el 40%) postulan la nulidad de la Junta Ordinaria que fue convocada para los días 28/29 de junio de 1995 en el BORME del 8 de junio, en cuya convocatoria se contenía el preceptivo anuncio de hallarse a disposición de los accionistas las cuentas anuales y el Informe de gestión. Al efecto, sustancialmente, alegaron :
(I) Los socios actores requirieron notarialmente la entrega inmediata de las cuentas, del informe de gestión, del informe de auditoría, memoria, balance y otros documentos, constituyéndose el Notario en el domicilio social el día 23 de junio. No hallándose persona con quien entenderse en dicho domicilio, se practicó el requerimiento con el portero de la finca, quien se hizo cargo de la cédula. La copia autorizada del acta les fue entregada a los requirentes el día 28 de junio, sin contener ni respuesta ni la documentación solicitada.
(II) Se discutió al inicio de la Junta qué porcentaje había que asignar a los socios ahora actores, dado que determinadas ampliaciones de capital están impugnadas.
(III) Antes de entrar en el Orden del Día, el Presidente ofreció la documentación solicitada mediante el requerimiento notarial antes referido, manifestando que el portero de la finca le había entregado la cédula el día 27 de junio por la tarde. El representante de los accionistas no se hizo cargo, dada la complejidad de la documentación y la necesidad de tiempo para examinarla.
Invocan los actores la vulneración del derecho de información sancionado por el artículo 48.II TRLSA y desarrollado por los artículos 112 y 212 de la misma Ley .
(IV) Se aduce, además, que el Informe de Auditoría fue realizado por una entidad auditora que no es imparcial ni independiente de la sociedad auditada, dado que el Presidente de la sociedad auditora (EBC AUDITORES,S.L.) es el Letrado y Asesor Fiscal de la entidad demandada (NEOJUEGOS,S.A:), coincidiendo su despacho profesional como Letrado con el domicilio de la sociedad auditora, y precisamente es el lugar donde se celebró la Junta, y el mismo en el que tiene su despacho profesional el Secretario del Consejo de Administración de la sociedad demandada.
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La demandada, después de poner de relieve un estado litigioso entre los contendientes, traducido en numerosos procedimientos civiles y penales, arguyó que el requerimiento se había recibido la víspera de la Junta por la tarde, cuando ya no era posible remitir la documentación solicitada. Y en cuanto a la incompatibilidad de la Auditora, señala que la empresa no está obligada a auditar ( art. 203.2 de la Ley 19/1988 de 12 de julio ), niega otros vínculos de presente entre la auditora y la auditada, salvo que el Presidente de la auditora es el propio Letrado en este y otros asuntos, aunque no el Asesor Fiscal de la sociedad; y destaca que el auditor fue nombrado en una Junta de 31 de enero de 1991 mediante acuerdo que fue impugnado por los hoy actores en procedimiento en el que recayó Sentencia declarando conforme el nombramiento efectuado, renovándose más tarde por acuerdo de una Junta de 16 de diciembre de 1994.
La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Madrid nº 17, de 7 de abril de 1993 desestimó, en efecto, la impugnación del nombramiento de auditor efectuado en Junta de 31 de enero de 1991, desestimando el motivo de oposición que no era otro que la negativa de la Junta a nombrar un segundo auditor, sin que los demandantes reunieran capital suficiente para el nombramiento de otro auditor (Doc. 3 de la contestación, folio 231). En Apelación, la Sentencia dictada por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en 20 de abril de 1995, Rollo 411/93 (En Autos, folios 545 y sigs .) analizó el problema de la incompatibilidad entre la Auditora nombrada y la sociedad auditada, y decidió que no la había, por cuanto el artículo 8.2 de la Ley de Auditoría de Cuentas , en sus cuatro supuestos, no comprende a los Letrados, salvo que ostenten cargos directivos, administradores o empleados, lo que no se ha acreditado que concurra en el Letrado Sr. D.E. al tiempo de la adopción del acuerdo (Se está refiriendo al Texto de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas anterior a la reforma operada por Ley 44/2002, de 22de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero). C) En 13 de septiembre de 1996 dictó Sentencia el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 , estimando la demanda en todos sus pedimentos. Entiende el Sr. Juez que se ha vulnerado el derecho de información al no facilitar adecuadamente la solicitada, y que coincide en el Presidente de la sociedad auditora nombrada la condición de "letrado y asegurador fiscal" (sic), y el domicilio de la auditora con el despacho profesional del Letrado, lugar donde se celebra la Junta, dándose vinculación y relación entre auditora y auditada que genera la nulidad de la auditoría por infracción del artículo 8 de la Ley 19/1988 . La Sentencia fue confirmada por la dictada en 26 de junio de 1998 por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 13ª (Rollo 1038/1996 ) en base a la consideración de haberse infringido el derecho de información del accionista, dado que en el caso se ha privado a los accionistas del conocimiento necesario para poder votar los puntos que constituían el orden del día de la Junta, sin entrar a examinar el punto relativo a la incompatibilidad entre auditora y auditada, innecesario por tratarse de un argumento "a mayor abundamiento" y haber establecido ya la nulidad de la Junta.
En los motivos primero y segundo del Recurso, se denuncia la infracción de los preceptos contenidos en los artículos 112, 144.1 y 212 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y en el artículo 42.6 del Código de Comercio , y, sin duda en relación con ello, la inaplicación del artículo 7 del Código civil , entendiendo que la solicitud de información, en el caso, constituye un supuesto de ejercicio abusivo (aunque lo denomina "ejercicio antisocial del derecho"), puesto que formularon la solicitud sin tiempo para darle cumplimiento. La tesis del recurrente viene a ser que la falta de tiempo para el examen de la documentación es imputable a los actores-recurridos, quienes dejaron transcurrir 15 días antes de practicar el requerimiento, que llevaron a cabo en viernes lo que, sumado al retraso en la entrega por parte del portero receptor de la cédula, determinó que llegara a conocimiento de los administradores la víspera de la Junta, cuando ya no era posible la entrega. No habría, de este modo, infracción del derecho de información, pues la entrega de documentación se realizó del modo más rápido posible.
La cuestión estriba en determinar cuando ha de considerarse cumplida la obligación de suministrar la información que el accionista tiene derecho a solicitar, lo que aquí, además, no se discute ( STS 16 de diciembre de 2002, nº 1235 ). Discrepan la Sentencia y el recurrente, sin pretender ni alteración de los hechos ni revisión de las pruebas, sino la valoración de las conductas.
Tal planteamiento no resiste un análisis detenido. El primer lugar, la Sentencia recurrida pone de relieve, con acierto, la trascendencia del derecho de información de los accionistas, subrayando la importancia que ha concedido a tal derecho, como instrumental del derecho de voto, la jurisprudencia ( vgr., entre otras, SSTS 29 de julio de 2004, n. 869; 12 de noviembre de 2003, n. 1058; 22 de mayo de 2002, n. 483 ). Cierto es que tal derecho no es ilimitado, sino que ha de ceñirse a los extremos concretos sometidos a la Junta ( SSTS de 22 de mayo de 2002, nº 483; de 3 de diciembre de 2003, nº 1141 ; entre otras), ni puede ser llevado al paroxismo, esto es a una situación en que se impida o se obstaculice gravemente el funcionamiento correcto y normal de la sociedad, como han dicho las Sentencias de esta Sala de 8 de mayo de 2003, nº 439; de 31 de julio de 2002, nº 804 , y muchas otras, sino que ha de ser ejercitado de buena fe, como todos los derechos subjetivos (vgr., STS 10 de noviembre de 2004, nº 1093 , y las que allí se citan) por lo que se han de rechazar los modos de ejercicio que resulten abusivos.
Ahora bien, en el caso estamos ante una información cuya trascendencia para el funcionamiento de la sociedad no cabe olvidar. Pues se trata de la documentación contable que, con la Memoria y el Informe de gestión, ha de ser preceptivamente puesta a disposición de los accionistas, de forma gratuita, conforme a lo preceptuado en el artículo 212.2 TRLSA Se trata de la revisión de las cuentas y demás documentación relativa al ejercicio que se somete a la consideración de la junta ordinaria. El derecho del accionista a ser oportuna y diligentemente informado, pues, no ofrece duda : basta una lectura de los artículos 112.1 y 212.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas para llegar a esa conclusión. Y la petición se realizó oportunamente, cuando faltaban cinco días para la Junta, y se pudo llevar a efecto con antelación suficiente, si se hubiera atendido inmediatamente, o dentro del plazo que el Reglamento Notarial para dar respuesta al requerimiento La elección de la vía notarial, en este sentido, implicaba para los solicitantes que la entrega de la documentación dentro del término normal de ejecución del requerimiento habría de ser suficiente.
Por otra parte, la solicitud de la información y de la documentación, que ha de ser tratada como una declaración recepticia, y que llegó al "círculo de intereses" de la sociedad con tiempo suficiente, y el proceso interno por el cual los administradores la recibieron la víspera de la Junta por la tarde no puede excusarles. Esto es, que ha sido recibida, que ha llegado a poder del destinatario, pues se ha de pensar, con base en la interpretación doctrinal y jurisprudencialmente más extendidas de preceptos como el artículo 1262 del Código civil , que se ha de equiparar al conocimiento real de la declaración la posibilidad de conocimiento, cuando éste no se ha producido por causa imputable a culpa o a falta de diligencia del destinatario. Como no vale el argumento de que los accionistas solicitantes no viven en la misma ciudad, y por ello no hubierahabido tiempo. Bastaba con que hubieran atendido el requerimiento notarial, haciendo entrega al Notario de la documentación solicitada. A partir de cuyo momento, hubiera sido cargo de los solicitantes el curso de los documentos. Ni cabe admitir que los administradores, en tema de este tipo de documentación, puedan valerse de la insuficiencia de un plazo para realizar las copias, visto que el artículo 212.2 TRLSA les impone un deber cuyo cumplimiento exige una especial diligencia en la preparación y puesta a disposición de la documentación allí citada.
No hay, por tanto, ejercicio abusivo (ni, desde luego, "antisocial", como dice la recurrente) del derecho de información, pues, además de referirse a asuntos sometidos a la Junta, se formula dentro de plazo, con tiempo suficiente y es lógico pensar que los administradores tenían preparadas las copias (que cualquier accionista puede pedir), como exige aquí una diligencia media. Y así, ni las circunstancias subjetivas ni las objetivas concurrentes pueden llevar a la calificación de "abusivo" el ejercicio por los accionistas de su derecho, como tantas veces ha dicho esta Sala ( vgr., SS 19 de octubre de 1995, 25 de septiembre de 1996
, etc.).
Los motivo primero y segundo, por ello, han de ser desestimados..
En los motivos Tercero y Cuarto se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 8 de la Ley de Auditoría de cuentas, que es la Ley , que es la Ley 19/1988, de 12 de julio , así como la infracción, por inaplicación, de los artículos 115 y 116 TRLSA , entendiendo que "la Sentencia del Juzgado resuelve la nulidad de los acuerdos impugnados por entender que se ha producido la vulneración del artículo 8 de la Ley de Auditoría de Cuentas , lo que supone la existencia de incompatibilidad por parte de la compañía auditora...". Pero los motivos caen por su base: de una parte, por cuanto la Sala de Instancia no ha aplicado este precepto, como expresamente dice y la Sentencia recurrida, en el FJ Tercero, in fine. En segundo lugar, porque hay que recordar que el Recurso se da contra el Fallo y contra los fundamentos que constituyan su ratio decidendi de la Sentencia dictada en Apelación, en ningún caso contra los obiter dicta de esta Sentencia, ni contra la dictada en 1ª Instancia. Unicamente cuando los fundamentos de ésta última hayan sido aceptados por la de Apelación y constituyan la base de la decisión, lo que no ocurre en este supuesto, pueden ser combatidos .Con todo, tampoco cabe desconocer que la misma compañía recurrente ha visto anulados acuerdos relativos a la aprobación de cuentas sociales y aplicación de resultados, entre otros (Junta General Extraordinaria de 16 de mayo de 1991), por razón de la incompatibilidad del auditor, que es la misma firma que actúa en este caso, según es de ver en la Sentencia dictada por esta misma Sala en 18 de septiembre de 2003, num. 869 . Ni que el incumplimiento del deber de información, que se trataba de obviar mediante el recurso a una auditoria "realizada por una sociedad auditora que se encontraba en situación de incompatibilidad con la auditada" es una de las razones de desestimación del recurso de casación planteado contra la Sentencia en que se declaró la nulidad de pleno derecho de todos y cada uno de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General Ordinaria de 29 de junio de 1993, como puede comprobarse en la Sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2005, num. 182 . Se trata, por ello, de una suerte de empecinamiento en la invocación de una supuesta infracción del artículo 8 de la Ley 18/1988, de 12 de julio, de Auditoría de cuentas , para presentar como compatible a una auditora reiteradamente considerada incompatible. Lo que, a mayor abundamiento, ratifica y refuerza las razones para desestimar el motivo.
Los motivos Tercero y Cuarto han de ser, por ello, desestimados.
Igual suerte ha de correr el motivo Quinto, en que se acusa la inaplicación del artículo 203, en relación con el 181 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , poniendo de relieve que la compañía demandada no está obligada a la auditoría ni cabría, por ello, anular los acuerdos por causa imputable a la auditoría. Basta con reiterar la argumentación formulada en el Fundamento Jurídico precedente pata desestimar el motivo. Además de señalar que el problema de incompatibilidad señalado en la Sentencia de 1ª Instancia, en argumento que no hace suyo la Sala de Apelación, nada tiene que ver con la denunciada inaplicación de los preceptos aquí invocados. El argumento que ahora se rechaza ya fue examinado, y rechazado, por la Sentencia de esta Sala, antes citada, de 18 de septiembre de 2003; nº 869. QUINTO.- La desestimación de todos y cada uno de los motivos planteados conduce, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1715. 4 LEC 1881 , a la condena en costas del recurrente y a la pérdida del depósito
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. Anibal Bordallo Ruidobro en nombre y representación de NEOJUEGOS, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha veintiséis de junio de mil novecientos noventa y ocho por la Sección Trece de la Audiencia Provincial deMadrid en el Recurso de Apelación nº 723/95 , imponiendo a dicha parte las costas causadas por su recurso de casación y la pérdida del depósito constituido.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Juan Antonio Xiol Ríos.- Vicente Luis Montés Penadés.-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Vicente Luis Montés Penadés, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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