STS, 13 de Marzo de 1992
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| Número de Recurso | 5455/1990 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Luis contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete que le condenó por delito de fraude, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pastor Ferrer.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Albacete, instruyó sumario con el número 169 de 1.989 contra Luis y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, que, con fecha 16 de octubre de 1.990 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO:"probado y así se declara, que cuatro arquitectos con estudio abierto en la ciudad de Murcia, que ya habían trabajado para la Empresa Saudisa Continente, S.A., al haber elaborado los proyectos de hipermercado de Cartagena y Benidorm, recibieron de dicha entidad el encargo, de realizar otro proyecto para ubicar un hiper en Albacete y a tal efecto por conocer uno de dichos Arquitectos, D. Hugo al acusado, aquél por ser natural de Hellin y éste por haber trabajado en dicha población, verbalmente dan al inculpado, uno de agosto de 1.986 el encargo de llevar a cabo en Albacete, un estudio de tope comercial y de propiedades, tales como gestión urbanística, control de propiedad, etc., sobre la viabilidad de instalación de un hipermercado en esta ciudad, desplazándose poco después y a tal fin , a Albacete, un Abogado de Continente, S.A., quien se puso en contacto con el acusado, conocedor de su condición de Arquitecto del Plan de Ordenación Urbana de la ciudad, habiendo llevado a cabo el trabajo encomendado, sin percibir por ello emolumento alguno. En las elecciones de 1.987, dicho acusado fué elegido Concejal del Ayuntamiento de Albacete, teniendo tal condición desde junio de dicho año, y al tener que evacuar el 24-3-88 por la Comisión de Urbanismo de dicho Ayuntamiento unos infórmes sobre la instalación de un hipermercado, siendo cuatro los solicitantes, uno de ellos Continente, intervino en dicha Comisión primera para decir que el plan de expansión era hacia el Sur y no hacia el Norte, dado el tipo que supone la línea del ferrocarril, y después votando en dicha Comisión a favor de Continente, sin que hubiese conformidad en todos los componentes, de que la única posibilidad viable era la de Continente pero como los acuerdos de dicha Comisión tienen caracter informativo y no vinculante, el 27 de mayo siguiente, se llevó la propuesta al Pleno del Ayuntamiento, número 17 del orden del día, ausentándose de dicho Pleno con el permiso del Sr. Alcalde, porque según dijo "había participado en la elaboración de los informes y tenía implicaciones profesionales en el asunto"; el 22 de diciembre de dicho año, hubo otro Pleno, en el que se debatió, sobre las repercusiones que tendría en el tráfico la instalación del hipermercado en el Sector 1 del S.U.N.P. del P.G.O.U., final del Paseo de la Cuba, número 22 del orden del día y en este acto no abandonó el local donde se celebró el Pleno, aunque se abstuvo de votar en la creencia de que era suficiente con no intervenir.- Por escritura de 26-4-88, otorgada ante el Notario de Albacete D. Francisco Mateo Valero, elrepetido inculpado junto con d. Alfredo constituyeron una entidad mercantil denominada " PLAZA000 ., la que conforme se dice en el artículo 5 de sus Estatutos -Objeto Social, la Sociedad tiene por objeto la adquisición, explotación y venta de inmuebles urbanos, construidos o para construir, así como cualquier otra actividad relacionada directa o indirectamente con dicho objeto social" agregándose en el punto segundo que "La Sociedad podrá dedicarse a cualquier otra actividad de lícito comercio, industria o servicio, previo acuerdo de la Junta General" en nombre y como DIRECCION002 de dicha sociedad por escritura de
31.5.88, otorgada ante el Notario D. Andres Rodenas Blesa, adquirió por título de compra de Dª Beatriz un solar sito en esta capital calle DIRECCION000 nº NUM000 (hoy DIRECCION001 ), con una extensión de 212 metros cuadrados, solar que junto con otros colindantes pertenecientes a la referida Sociedad, venden, ambos socios como DIRECCION002 , por escritura de 3 de agosto de 1.988, otorgada ante el Notario D. Andrés Rodenas Blesa, a D. Rubén como DIRECCION002 de la mercantil "ALBAIN S.A.", la que una vez dueña de los referidos solares encarga al Sr. Luis la realización de un proyecto de edificio, con viviendas locales comerciales y garaje, a ubicar en dichos solares, que unidos limitan con las calles San Agustín, Concepción y Caldereros, realizando el estudio de detalle que tuvo entrada en el Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla-La Mancha el día 6 de diciembre de 1.988, girando por él unos honorarios profesionales de 423.500 ptas. Al principio se iba a hacer lo que permitía el plan, pero después a iniciativa del Arquitecto Sr. Luis y el socio de Albain, S.A., D. Juan Francisco , surgió la idea de modificar el proyecto inicial haciendo una plaza pública, con aumento de las alturas autorizadas, para mantener el mismo volumen compensando así la disminución que constituye dicha plaza, por lo que dicho estudio de detalle no exigía ya sólo la licencia municipal, sino su aprobación por el Pleno del Ayuntamiento, el que se celebró el día 24 de febrero de 1.989, llevando dicho asunto el nº 15 del orden del día, el que sometido a deliberación y votación obtuvo 19 votos a favor, 2 en contra y 6 abstenciones, participando en dicha votación a favorablemente el acusado, el que también ha realizado el proyecto básico y el de ejecución de dicha obra percibiendo como honorarios 12.133.450 y 9.097.954 ptas. respectivamente, lo que hace un total de
21.221.404 ptas. de las que se descuentan, según detalle facilitado por la defensa, 4% para el colegio de Arquitectos, 848.856 ptas.; Seguro de Responsabilidad de Obras; 407.723 ptas; gastos materiales de realización de los proyectos básicos y de ejecución; 5.250.000 ptas; cálculo de estructura y cimentación:
10.756.825 ptas. y pagos a Hacienda: 4.155.502 ptas. lo que reduce el beneficio real a 6.309.323 ptas. que sumado a las 423.500 ptas, importe de los honorarios por el estudio de detalle, hace un total de 6.732.823 ptas.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
"Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Luis , como criminalmente responsable, en concepto de autor de un delito de fraude previsto y penado en el art. 401 párrafo 1º en relación con el artículo 119 párrafo 3º ambos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responabilidad criminal a la pena de seis años y un día de inhabilitación especial para cargo públcio y multa de 6.732.823 ptas. con arresto sustitutorio de 180 días caso de impago y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Declaramos la solvencia de dicho procesado, aprobando el auto que a este fín dictó el Juzgado Instructor en la pieza separada correspondiente.- Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1º de julio".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el procesado Luis que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º, inciso primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no expresarse clara y terminantemente cuáles eran los hechos que se consideraban probados; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de lo habido al folio 119; TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de derecho por indebida aplicación del art. 401 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la vista cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el 9 de marzo pasado, con asistencia del Letrado recurrente D. Miguel Bajo Fernández que mantuvo su recurso y del Ministerio Fiscal que lo impugnó.
El primer motivo, formulado al amparo del nº 1º, inciso primero del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que, en la sentencia recurrida, no se expresan "clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, ya que nada se dice respecto al orden y tipo de votación que tuvo lugar en el Pleno del Ayuntamiento de Albacete, en sesión ordinaria de fecha 24 de febrero de 1.989, y referida a la aprobación del proyecto del estudio de detalle presentado por la entidad Albain, S.A.".
Alega la parte recurrente, en el desarrollo del motivo, que "a nuestro juicio resulta fundamental determinar el orden y tipo de votación que tuvo lugar en dicho Pleno, porque de ser cierto que Luis vota siendo conocedor de que el resultado ya es inamovilbe, su comportamiento puede no ser subsumible en el delito del art. 401 del Código Penal".
La lectura del relato de hechos probados de la sentencia recurrida permite comprobar que el mismo no adolece de los vicios que, según la jurisprudencia de esta Sala, justifican la estimación del motivo aquí examinado (ininteligibilidad del relato, utilización de frases ambiguas, o existencia de omisiones esenciales que impidan su adecuada calificación jurídica). Sabido es que los Tribunales únicamente pueden declarar probados los extremos que, en conciencia, estimen debidamente acreditados, y en la medida que sea precisa para su adecuada calificación jurídica; sin que sea necesario que incluyan en el relato fáctico todos los extremos realmente acreditados, ni que en el mismo consten todos lo que las partes juzguen pertinentes.
En el presente caso, con independencia de que haya sido acreditado debidamente el momento y la forma en que emitió su voto el hoy recurrente, en el Pleno del Ayuntamiento de Albacete a que se refiere esta causa, es patente que en el "factum" se dice que el procesado participó en dicha votación favorablemente, lo cual -como luego se dirá al examinar el motivo tercero- es suficiente para la calificación jurídica de los hechos enjuiciados.
Por lo demás, el relato histórico de la sentencia recurrida es perfectamente inteligible. Es preciso concluir, por tanto, que el motivo examinado carece de fundamento y no puede prosperar.
El motivo segundo, por el cauce procesal del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "haberse producido en la apreciación de las pruebas, errores de hecho, según resulta de lo habido en el folio 119 de los autos y cuyo contenido fué literalmente reseñado en la preparación del presente recurso de casación, error de hecho consistente en no haberse percatado que de dicho documento se deduce paladinamente -sin que otras pruebas lo hubieran desvirtuado- que el orden de la votación del Pleno del Ayuntamiento en sesión ordinaria de fecha 24 de febrero de 1.989, fué tal que en el momento en que mi defendido... procede a votar el proyecto de estudio de detalle, éste ya estaba aprobado".
La lectura del motivo claramente pone de manifiesto que la parte recurrente no pretende "modificar" el relato fáctico, en el sentido de sustituir determinadas expresiones del mismo por otras (vid. art. 844.6º
L.E.Cr.) sino simplemente "integrarlo", incluyendo en el mismo el extremo relativo al orden en que se produjo la votación del Pleno del Ayuntamiento, que estima suficientemente acreditado en el documento obrante al folio 119 de los autos.
El atento examen del "documento" designado por la parte recurrente (certificación del Secretario General del Excmo. Ayuntamiento de Albacete) permite comprobar que en el mismo no se hace constar el orden de la votación en forma que permita afirmar que cuando votó el hoy recurrente el correspondiente acuerdo del Pleno éste había obtenido ya el suficiente número de votos para su aprobación. En efecto, en la mencionada certificación se dice que, sometido el asunto a "votación ordinaria", arroja el siguiente resultado: "votan en contra los Concejales Sres. Luis Andrés , Juan Francisco y Luis Miguel ; votando a favor el resto de los miembros de la Corporación . En consecuencia,de conformidad con el resultado de la votación, es decir, diecinueve votos a favor, dos en contra y seis abstenciones, el Ayuntamiento en Pleno acuerda aprobar inicialmente el estudio de detalle reseñado al principio...".
Por consiguiente, el documento citado por la parte recurrente no prueba lo que la parte recurrente pretende; de modo que, con independencia de la transcendencia que el hecho pretendido pudiera tener en orden a la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, procede desestimar también este motivo.
El motivo tercero, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley, "por considerar que la sentencia recurrida incurrió en error de derechopor indebida aplicación del art. 401 del Código Penal". Según la parte recurrente, "el error consiste en creer que el comportamiento imputado a mi representado constituye cumplimiento del verbo típico "interesarse" del art. 401 del Código Penal".
Se refiere la parte recurrente, en el desarrollo de este motivo, a los contornos poco definidos de la figura penal aplicada, que podría atentar contra los principios de tipicidad y de legalidad; a la expresión "interesarse" (por cuanto no se sabe bien si por tal ha de entenderse "tomar parte", simplemente, o si es preciso la prosecución y obtención de un lucro o beneficio); a si, por tal, ha de entenderse el incumplimiento de todos los deberes impuestos en el orden administrativo. Recuerda luego el principio de "intervención mínima", y, finalmente, pone de manifiesto la concurrencia, en el presente caso, de las siguientes circunstancias especiales: el recurrente no es un funcionario público "stricto sensu", el proyecto en cuestión se discutió y aprobó con conocimiento de su intervención en el mismo, no se hizo por el Secretario advertencia de ilegalidad, y cuando votó el procesado el proyecto ya estaba aprobado.
El art. 401 del Código Penal, situado en el Título VII ("De los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos"), capítulo XI ("De los fraudes y exacciones ilegales"), castiga al "funcionario público que, directa o indirectamente, se interesare en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo".
Como clara y resumidamente se dice en la sentencia de 24 de septiembre de 1.991, para la existencia de esta figura penal no es preciso que haya engaño, artificio,ni lesión patrimonial. Es un delito de simple actividad, no de resultado, y el dolo está en la voluntad consciente de asumir, a la vez, intervención como cargo público de la Administración y como interesado privado de la operación con aquélla. El bien jurídico que se protege es el interés de la Administración Pública, más moral que patrimonial, porque lo que al legislador le importa es preservar la integridad y rectitud del funcionario al resolver, garantizando su imparcialidad.
La sentencia de 29 de abril de 1.989, por su parte, destaca que el art. 401 del C. Penal, pese a su localización bajo el epígrafe "De los fraudes y exacciones ilegales", se desmarca del significado vulgar del término fraude en su descripción tipificadora. A la hora de aplicar este tipo penal, tenemos que atenernos a sus términos estrictos, de modo que basta que el sujeto activo sea un funcionario público que interviene por razón de su cargo, y cuya intervención consiste en interesarse en cualquier contrato u operación en el que ese cargo que desempeña tenga que tomar alguna resolución; y nada más. Aquí no hay engaño ni artificio, ni perjuicio de lesión patrimonial. Por lo demás, el criterio de la norma es extensivo, como indican las expresiones "cualquier clase de contrato u operación" y "directa o indirectamente". En todo caso, el bien jurídico protegido por este precepto punitivo es desde luego el interés de la Administración Pública, pero más aún el moral que el patrimonial. Lo que importa al legislador es preservar la integridad y rectitud del funcionario al resolver.
Como precisa la sentencia de 16 de mayo de 1.990, sujeto activo de este delito lo son los funcionarios públicos, cuyo concepto se halla en el art. 119 del Código Penal.
En referencia ya al presente caso, es evidente que el procesado, en cuanto Concejal del Ayuntamiento de Albacete, tenía la consideración legal de funcionario público (vid. art. 119 C.P.). El proyecto urbanístico, cuya aprobación era competencia del Pleno de dicho Ayuntamiento, fué realizado por el propio procesado, a iniciativo del mismo -en su condición de arquitecto- y de uno de los socios de "Albain S.A.". Es patente, por tanto, que el hoy recurrente estaba interesado en la aprobación de dicho proyecto.
Pese a ello intervnio en el Pleno del Ayuntamiento de Albacete -en su condición de Concejal- y votó a favor de su aprobación, no obstante tener un interés personal en el asunto. La imparcialidad de su actividad pública pudo quedar en entredicho. Consiguientemente, es preciso reconocer que, al concurrir todos los requisitos necesarios para la existencia del delito definido en el art. 401 del Código Penal, procede, sin necesidad de mayores razonamientos la desestimación de este último motivo. No parece ocioso, sin embargo, destacar que no nos encontramos aquí ante ninguna norma penal en blanco. Tanto el art. 21 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen de las Entidades Locales y el 20 de la Ley de Procedimiento Administrativo, que imponen la obligación de abstenerse de intervenir en el procedimiento a las autoridades o funcionarios que tengan un interés personal en el asunto de que se trata, como el art. 76 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, deben desarrollar su propia eficacia en el ámbito administrativo; pero sin inferir ni, por supuesto, condicionar la eficacia de la norma penal.
Dentro de este contexto, ninguna influencia puede tener el hecho de que el voto del Concejal -hoy recurrente- haya sido, o no, decisivo para la aprobación del proyecto urbanístico de referencia.Procede, en suma, como hechos dicho, la desestimación de este motivo.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete de fecha 16 de octubre de 1.990 en causa seguida al mismo por delito de fraude. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino previsto por la Ley. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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