STS 1428/1997, 18 de Noviembre de 1997

1. - El Juzgado de instrucción nº 14 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 3.693 de

   1.995, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 7 de diciembre de

   1.996, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO:"El acusado Aurelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió una notificación del Ministerio de Defensa por la que se le requería para la prestación del servicio militar obligatorio, debiendo incorporarse a filas el día 17 de mayo de 1.995 en el Acuartelamiento Muñoz Grandes, NIR Z-7, sito en el Paseo de Extremadura nº 44º de esta capital.

   Dado que el acusado es testigo cristiano de Jehová, cuyas enseñanzas y doctrina sigue desde su nacimiento por haber sido educado por sus padres en dicha creencia religiosa, el mismo día 17 de mayo de

   1.995, se personó en el cuartel referido expresando su voluntad de no incorporarse para el cumplimiento del servicio militar. Esta conducta se debió a las fuertes creencias religiosas del acusado, de naturaleza antimilitarista, al considerar que debe mantener una posición neutral, que determinaron su decisión de no incorporarse al Ejército, al entender que éste representa valores antagónicos con los que su religión defiende.

   También se negó a realizar la prestación social sustitutoria por las mismas razones ya indicadas".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Aurelio , como responsable en concepto de autor de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, comprendido en el art. 135 bis i) del derogado Código Penal, por resultar más favorable, con la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada del art. 9.10º del derogado Código Penal en relación con los artículos 9.1º y 8.7º del mismo cuerpo legal, a la pena de tres meses de arresto mayor, accesorias legales de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.

   Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de instrucción y para el cumplimiento de laspenas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la atenuante analógica muy cualificada de estado de necesidad, según el art. 9.10º del derogado Código Penal, en relación a los artículos 9.1ª y 8.7ª del mismo cuerpo legal.

5. - Instruídas las partes del recurso interpuesto, se señaló día para la vista cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el 13 de noviembre pasado. La Sala acuerda la celebración del acto a la vista de la citación en legal forma de la parte recurrida y su impugnación por escrito; no comparece el Letrado recurrido pese a estar citado en legal forma, habiendo impugnado por escrito el recurso del Ministerio Fiscal el cual mantuvo su recurso, informando.

. PRIMERO: La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, el siete de diciembre de mil novecientos noventa y seis, por la que condenaba al acusado Aurelio como autor criminalmente responsable de un delito contra el deber de prestación del servicio militar (art. 135 bis i), con la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada del art. 9.10ª, en relación con los artículos 9.1ª y 8.7ª, todos ellos del Código Penal de 1973, vigente al tiempo de la comisión del hecho enjuiciado y que el Tribunal de instancia ha considerado norma penal más favorable para el reo.

El Ministerio Fiscal, al considerar que la sentencia no es ajustada a Derecho, ha interpuesto recurso de casación contra la misma, formulando un único motivo de casación por infracción de ley.

. SEGUNDO: El único motivo de este recurso ha sido deducido al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por indebida aplicación de la atenuante analógica muy cualificada de estado de necesidad, a tenor del art. 9.10ª del derogado Código Penal, en relación a los arts. 9.1ª y 8.7ª del mismo cuerpo legal".

Entiende el Ministerio Fiscal que no existe el conflicto de intereses apreciado por el Tribunal de instancia, y destaca al efecto que la Constitución consagra la libertad ideológica en el art. 16 (como derecho fundamental) y al propio tiempo, en su artículo 30 establece el derecho y el deber de defender a España para todos los españoles; mas en prevención de que tales obligaciones militares puedan entrar en conflicto con los derechos del art. 16, el propio art. 30 reconoce la "objeción de conciencia", que luego ha sido regulada por la Ley 8/1984, de 26 de diciembre.

El Tribunal de instancia, por su parte, pone de manifiesto en la sentencia recurrida que "la conducta del acusado es típica y antijurídica" (FJ 1º, pfº primero), y que no puede hablarse de causas de justificación ni invocarse una eximente de estado de necesidad (FJ 2º, pfº segundo), declarando también que "no puede afirmarse el derecho de todos y cada uno de los ciudadanos a actuar, en todos los ámbitos relativos al cumplimiento de deberes constitucionales y legales conforme a los imperativos de sus propias convicciones" (FJ 2º, "in fine"); no obstante lo cual, luego estima que, en la conducta del acusado, es de apreciar la atenuante analógica ahora cuestionada, por entender que "debe reconocerse que en el fuero interno del acusado se produjo un conflicto de intereses, en el que no le quedaba otra opción que elegir entre abdicar de sus propias convicciones para evitar la consecuencia sancionadora o, manteniendo aquéllas, someterse a la sanción legal, lo que tiene que producir efectos en el campo de la culpabilidad" (FJ 4º, párrafo segundo).

. TERCERO: Una consideración global de los problemas planteados en el presente recurso debe partir del contexto legal en el que debe enjuiciarse la conducta objeto de la presente causa.

La Constitución española "propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político" (art. 1.1), y proclama que "la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social"; precisando a continuación que"las normas relativas a los derechos fundamentales y las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España" (arts. 10.1 y 2, y 96). En su art. 16.1 establece que "se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley". Por su parte, al tratar "de los derechos y deberes de los ciudadanos", dispone que "los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España" y que "la ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria" (art. 30.1 y 2).

En el ámbito de los convenios internacionales suscritos por España, y en cuanto aquí importa, deben destacarse: a) el art. 8º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el que, tras proclamar que "nadie será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio", se precisa que "no se considerará como "trabajo forzoso u obligatorio", "el servicio de carácter militar y, en los países donde se admite la exención por razones de conciencia, el servicio nacional que deben prestar conforme a la ley quienes se opongan al servicio militar por razones de conciencia"; y b) el art. 4º del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, donde se reitera que "nadie puede ser constreñido a realizar un trabajo forzado u obligatorio", y que "no se considerarán como trabajo forzoso u obligatorio" "el servicio de carácter militar y, en los países donde se admite la exención por razones de conciencia, el servicio nacional que deben prestar conforme a la ley quienes se opongan al servicio militar por razones de conciencia".

En el campo ya de la legalidad ordinaria, regula la materia de la objeción de conciencia la Ley 48/1984, de 26 de diciembre, cuyo artículo primero establece: "1. El derecho a la objeción de conciencia reconocido en el artículo 30 de la Constitución se ejercerá conforme a lo dispuesto en la presente ley. 2. Los españoles sujetos a obligaciones militares que, por motivos de conciencia en razón de una convicción de orden religioso, ético, moral, humanitario, filosófico u otros de la misma naturaleza, sean reconocidos como objetores de conciencia, quedarán exentos del servicio militar, debiendo realizar en su lugar una prestación social sustitutoria. 3. El derecho a la objeción podrá ejercerse hasta el momento en que se produzca la incorporación al servicio militar en filas y, una vez finalizado éste, mientras se permanezca en la situación de reserva". Por su parte, el art. 6º de la misma ley dispone que "1. Quienes sean declarados objetores de conciencia estarán exentos del servicio militar y quedarán obligados a realizar una prestación social sustitutoria consistente en actividades de utilidad pública que no requieran el empleo de armas, ni supongan dependencia orgánica de instituciones militares. 2. El Consejo de Ministros determinará los sectores en que se desarrollará dicha prestación ...". Por Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de marzo de 1988, dichos sectores son: 1. Protección Civil. 2. Conservación del medio ambiente, mejora del medio rural y protección de la naturaleza. 3. Servicios sociales y, en particular, los que afecten a la acción comunitaria, familiar, protección de menores y adolescentes, tercera edad, minusválidos, minorías étnicas, prevención de la delincuencia y reinserción social de alcohólicos, toxicómanos y ex reclusos. 4. Servicios sanitarios. 5. Programas de cooperación internacional, ayuda al desarrollo y promoción en países en vía de desarrollo.

El Tribunal Constitucional, al resolver el recurso de inconstitucionalidad, interpuesto por el Defensor del Pueblo contra la ley 48/1984, antes citada, declaró --en la sentencia 160/1987, de 27 de octubre--, en relación con el derecho a la objeción de conciencia, que "se trata , .., de un derecho constitucional reconocido por la norma suprema en su artículo 30.2, protegido, sí, por el recurso de amparo (art. 53.2), pero cuya relación con el artículo 16 (libertad ideológica) no autoriza ni permite calificarlo de fundamental" (FJ 3º); destacando, luego, que "la permisión de una conducta que se separa de la norma general e igual para todos ha de considerarse como excepcional, .., porque de lo que se trata -el derecho del objetor- es de obtener la exención del cumplimiento de una norma, convirtiendo esa conducta en lícita, legítima o legal"; tal derecho "introduce una excepción que ha de ser declarada efectivamente en cada caso" (FJ 4º). Por lo demás -prosigue la sentencia-, "el reproche que el recurso hace, tanto a la forma de la prestación social sustitutoria, como a su duración, no es aceptable. El Defensor del Pueblo realiza, en efecto, una interpretación literal de la frase "régimen análogo al establecido para el servicio militar", sin parar mientes en que la voz "análogo", por su propio sentido, no autoriza su tesis, en la que anida el temor a que, en la práctica, se traduzca en "identidad"; porque "aquellos supuestos de que se parte -servicio militar, prestación civil sustitutoria- no son similares, ni cabe equiparar la "penosidad" de uno y otro, ni tampoco olvidar que la prestación sustitutoria constituye, en sí, un mecanismo legal dirigido a establecer un cierto equilibrio con la exención del servicio de armas, exención que obviamente se extiende a un hipotético tiempo de guerra, .." (FJ 5º).

Por "decisión en conciencia" -según un destacado autor contemporáneo- debe entenderse "todadecisión moral seria, es decir orientada por las categorías de "bueno" y "malo", que el individuo experimenta interiormente en una determinada situación como vinculante e incondicionalmente obligatoria para él, de modo que no podría actuar en contra de ella sin cargo o conflicto serio de conciencia".

Ya, en el campo doctrinal, importa distinguir el hecho realizado por motivos de conciencia del ejecutado por simple convicción; debiendo afirmarse categóricamente que el derecho a la objeción de conciencia no alcanza a este último supuesto, pues es llano que el individuo ha de anteponer la decisión del legislador a sus propias convicciones discrepantes. En este ámbito, ha de reconocerse también que el derecho a la libertad ideológica y a la objeción de conciencia, como la generalidad de los derechos, tiene sus propios límites. La doctrina señala como tales "los fines elementales últimos del Estado" (la paz interior, la independencia e integridad del Estado, su aseguramiento hacia el exterior, el aseguramiento de la vida y de la libertad de las personas, los derechos fundamentales de la persona, etc.). En último término, entiende la doctrina que habrá de negarse la exención de pena cuando el sujeto que alega la objeción para incumplir un determinado deber legal tuviera abierta una alternativa no punible para la defensa de su conciencia, pues en tal caso no puede afirmarse que su conciencia le coaccione a infringir la ley.

Este Alto Tribunal --al examinar otro caso similar al presente-- ha declarado que ".. el dato fáctico esencial .. de que (el acusado) no sólo se negó al cumplimiento del servicio militar sino también a la prestación social sustitutoria determina que la conducta no pueda verse disminuida en su antijuridicidad ni en su culpabilidad como justamente ha subrayado la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, en la sentencia 704/1997, de 18 de mayo, indicativa de que "el derecho a la libertad ideológica reconocido en el artículo 16 de la Constitución española no resulta suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos, con el riesgo aparejado de relativizar los mandatos legales" (v. sª nº 948/1997, de 30 de junio).

La aplicación de los anteriores principios al presente caso lleva directamente a la estimación del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, dado que el acusado --al profesar unas creencias religiosas de naturaleza antimilitarista (v. H.P.)--, pudo perfectamente haber intentado eludir el cumplimiento de la obligación de cumplir el servicio militar ejerciendo el derecho a la objeción de conciencia --cosa que, de modo patente, no hizo--; sin que tal derecho pueda alcanzar, como ha pretendido, a poder eludir también el cumplimiento de la prestación social sustitutoria. Su creencia de que ésta "refuerza los esquemas propios del servicio militar" (v. FJ 2º, párrafo segundo) no pasa de ser una opinión o convicción personal que, en ningún caso, puede sobreponerse lícitamente al cumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas a los ciudadanos. En todo caso, es incuestionable que no se ha acreditado en la causa que los servicios humanitarios y de defensa de la naturaleza, propios de los servicios en que se concreta la prestación social sustitutoria, sean éticamente incompatibles con las creencias religiosas del acusado. En su consecuencia, no es conforme a la recta razón reconocer que el cumplimiento de la prestación social sustitutoria pudiera producir en el fuero interno del acusado un conflicto de intereses, como admitió el Tribunal de instancia (v. FJ 4º, párrafo segundo).

Procede, en conclusión, estimar este motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 7 de diciembre de 1.996, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida a Aurelio por delito contra el deber de prestación del Servicio Militar; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado nº 14 de Madrid con el nº 3.693/95, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital contra Aurelio , de 20 años de edad, hijo de Luis Pablo y Trinidad , nacido el 20 de febrero de 1.976, natural y vecino de Toledo, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertadprovisional por esta causa; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 7 de diciembre de 1.996 que ha sido casada y anulada por la pronunciada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

ÚNICO: Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia.

. ÚNICO: Por las razones expuestas en los fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, no es posible apreciar en la conducta del acusado la concurrencia de la circunstancia analógica del art. 9.10ª, en relación con los arts. 9.1ª y 8.7ª del Código Penal de 1973, vigente al tiempo de la comisión de los hechos enjuiciados, y que el Tribunal de instancia ha considerado constituye la norma pena más favorable al mismo (sobre lo que nada se ha cuestionado); estimando esta Sala que, en atención a la gravedad del hecho y a la personalidad del acusado (art. 61.4ª C. Penal de 1973), procede imponer al mismo el mínimo de la pena legalmente determinada para el delito del art. 135 bis i) del citado Código.

III.

Que condenamos al acusado Aurelio , como autor criminalmente responsable de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR, y a la de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante dicho tiempo.

En lo demás, se confirman los restantes pronunciamientos contenidos en el falo de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis- Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.