STS 1022/2005, 22 de Septiembre de 2005

PonenteJOSE MANUEL MAZA MARTIN
ECLIES:TS:2005:5468
Número de Recurso173/2004
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución1022/2005
Fecha de Resolución22 de Septiembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Ricardo y por Juan Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª) que les condenó por delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Martínez Ostenero y por el Procurador Sr. Zamora Bausá respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 1 de El Vendrell instruyó Procedimiento Abreviado con el número 23/2003, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Tarragona que, con fecha 15 de diciembre de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "UNICO.- Se declara probado que sobre la 1,30 h. del día 12.11.02 los acusados Ricardo y Juan Francisco se encontraban en una barraca situada en una zona frondosa de vegetación denominada "El Curollet", sentados alrededor de una mesa iluminada con velas y fragmentando una sustancia que resultó ser heroína que posteriormente introducían en pequeños fragmentos de plástico a modo de dosis unitarias o papelinas, siendo que tal droga estaba preordenada a su tráfico o venta a terceras personas.

Tan ilícita actividad fue detectada por un control de la Guardia Civil ubicado en las proximidades de la barraca, precediéndose a la detención de los referidos acusados, los cuales tenían en su poder al ser descubiertos 20 dosis embaladas en plástico de una sustancia que resultó ser heroína en cantidad neta de 4,053 gramos con una pureza del 15%, una bolsa de plástico grande con restos de heroína (0,043 gramos con un pureza del 13,8%) en la cual guardaban la sustancia antes de ser compartimentada y cuyo contenido uno de los acusados tiró al suelo al advertir la presencia de la Guardia Civil, tres cuchillos de cocina , un afilador de cuchillos, tres teléfonos móviles y 272,28 euros. La droga incautada tenía un valor de 264,19 euros.

Al momento de acaecer los relatados hechos se encontraba en el interior de la barraca Eloy ,respecto del cual no se ha acreditado que participase de alguna manera en la actividad de tráfico de drogas que desarrollaban los otros dos acusados.

Asimismo tampoco ha resultado acredita que Ricardo hubiera atacado con un cuchillo a la Guardia Civil."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Juan Francisco y Ricardo como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud ex art. 368 del C. Penal , sin circunstancias, a una pena para cada uno de ellos de TRES AÑOS Y NUEVES MESES DE PRISIÓN, multa de 528,38 euros con responsabilidad personal subsidiaria ex art. 53 del C. Penal de 20 días y la accesoria pasivo durante la condena.

Asimismo debemos absolver y ABSOLVEMOS a Eloy del delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud ex art. 368 del C. Penal y a Ricardo del delito de atentado ex arts. 550, 551.1 y 552.2 del C. Penal en virtud de los cuales venían siendo acusados por Ministerio Fiscal.

Se impone a cada acusado condenado un tercio de las costas procesales y se declara de oficio el tercio restante.

Abonamos para el cumplimiento de su penas a los acusados condenados el tiempo de prisión provisional cumplido, esto es, del 12.11.02 hasta la fecha de la presente resolución.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenido ex art. 374 del C. Penal ."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por la representación de Ricardo recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Ricardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley, con base con el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al considerarse infringidos los artículos 24.2 (presunción de inocencia) y 14 (igualdad ante Ley) de la Constitución Española . Segundo.- por infracción de Ley, con base en el nº 2 del Artículo 849 de Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurso interpuesto por Juan Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 852 L.e.cr ., al haberse infringido del artículo 24.2 de la Constitución Española , y del número 1 número 1 del artículo 849 L.e.cr ., al haberse infringido el artículo 11.1. de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Segundo.- Por infracción de Ley, del número 1 del artículo 849 L.e.cr . al entender que, incluso con sumisión a los hechos que la sentencia declara probados, no cabe apreciar el elemento subjetivo del tipo consistente en la intención del poseedor de trasmitirlas a terceros, imprescindibles para calificar la conducta de Juan Francisco como delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal. QUINTO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, Ministerio Fiscal se opone a la admisión de los motivos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de septiembre 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los dos Primeros motivos sobre los que los recurrentes articulan sus respectivos Recursos aluden, coincidentemente y con cita de artículos como el 849.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española , a la inexistencia de prueba de cargo bastante y válida para el debido enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que a ambos amparaba.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia queahora se invoca, sí hemos de resaltar especialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración, por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en principio, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la argumentación contenida en los primeros motivos de sendos Recursos objeto de examen en este momento, como ya se ha dicho, se dirige, en primer lugar, contra la validez de las pruebas sobre las que se construye la conclusión condenatoria alcanzada por la Audiencia, partiendo de la vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria en que habrían incurrido los guardias civiles, cuando procedieron a la entrada, sin autorización judicial, en la barraca en la que se encontraban Ricardo y Juan Francisco y en cuyo interior se ocupó la sustancia objeto de tráfico ilícito que propició su ulterior condena. Lo que acarrearía para esa prueba incriminatoria así obtenida el carácter nulo propio de tal infracción, nulidad que, a su vez, se extendería también ( art. 11.1 LOPJ ) a todas las consecuencias probatorias derivadas de aquella.

A este respecto y toda vez que las referidas alegaciones se refieren a la inexistencia de autorización judicial válida para la injerencia en el derecho afectado y sus consecuencias, hemos de recordar cómo, en efecto, de acuerdo con lo que la Sentencia recurrida ya razona, la actuación policial ha de declararse nula, puesto que, de acuerdo con el criterio expuesto por los Jueces "a quibus", aún cuando el hecho de que los guardias presenciasen las operaciones de manipulación de una sustancia por parte de los investigados, a través de una de las ventanas del local en que residían antes de irrumpir en él, podría ubicarnos ante un supuesto de flagrancia delictiva, en el que la actuación policial no requeriría autorización judicial, lo cierto es que las razones de urgencia, que son las que en realidad justifican la intervención dada la prioridad que impone la evitación de la comisión delictiva, aquí no concurren, habida cuenta de que, desde tiempo antes los guardias venían vigilando el lugar, interceptando incluso, según refieren y aunque no llegasen a identificarles, a alguno de los compradores de substancias que a él acudían y, por ende, como nos dice el propio Tribunal "a quo", "...procede estimar la cuestión previa planteada por las defensas y declarar la nulidad de la entrada y registro efectuada en la barraca de autos al no concurrir el oportuno mandamiento judicial y no concurrir los requisitos de urgencia diamantes (sic) de una situación de flagrancia delictiva que ha de surgir con espontaneidad, que no buscada de forma artificiosa".

SEGUNDO

Otra cosa será el argumento, también esgrimido por la Audiencia en fundamento de su conclusión condenatoria, de la existencia de unas declaraciones de los propios recurrentes, en las que reconocían la existencia y posesión, por parte de ambos, de la droga ocupada, si bien afirmaban, simultáneamente, que no se destinaba a la distribución a terceras personas sino a su propio autoconsumo.

Declaraciones que habría que considerar, a criterio de aquel Juzgador, desvinculadas y no afectadas por la nulidad de la entrada domiciliaria, con base en la aplicación de la doctrina de la "desconexión de antijuridicidad", elaborada por el Tribunal Constitucional (a partir de la STC 8/2001 de 17 de Enero ) y admitida, no sin ciertas excepciones y reticencias, por esta misma Sala ( STS de 4 de Abril de 2002 , por ejemplo).

Constituyendo, por ello, junto con otros materiales probatorios tales como las declaraciones testificales de los guardias que llevaron a cabo las vigilancias previas a aquella entrada, acreditación plenamente válida y bastante, a juicio de la Audiencia, para sustentar la doble condena.Pero resulta que, haciendo abstracción de la droga ocupada con vulneración del derecho fundamental, es evidente que no dispondríamos de prueba suficiente para fundamentar una Resolución de condena. al igual que acaecería si nos hallásemos ante un procedimiento en el que tan sólo se contase con las manifestaciones de los propios policías actuantes respecto de la observación de ciertas actitudes o comportamientos sospechosos de quienes, previamente, habían sido objeto de denuncias por parte de ignorado autor, pero sin ocupación efectiva de la sustancia, supuestamente dedicada al tráfico prohibido.

Lo que, obviamente acontece así mismo en el presente supuesto, caso de que no pudiera tenerse por probada la existencia de la droga.

Y, en este sentido, aún cuando no debe olvidarse que los recurrentes admitieron la existencia y posesión de ésta, lo cierto también es que lo hacen vinculándola al destino de su propio consumo, no suponiendo sus declaraciones, en consecuencia, una verdadera y plena confesión, en reconocimiento de la comisión del ilícito.

Así, la condena con base en dichas manifestaciones, supondría la apreciación parcial de éstas, con acogimiento, tan sólo, de los aspectos que pudieren resultar de sentido incriminatorio, completados con una serie de indicios respecto del verdadero destino de la sustancia poseída, pero rechazando simultáneamente y negando todo valor a los argumentos exculpatorios contenidos en esas mismas "confesiones".

En este sentido, la aplicación de la excepcionalidad de una doctrina como la de la referida "desconexión de antijuridicidad", sobre una situación de reconocimiento tan sólo parcial de los confesantes, respecto de los hechos objeto de acusación, deviene en exceso forzada para, esencialmente sobre ella, alcanzar una condena con olvido de la evidente vulneración previa del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria.

A tenor de lo anterior y puesto que, según lo ya referido, no puede afirmarse la existencia, en el enjuiciamiento en la instancia, de prueba de cargo válida y eficaz, con potencialidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, los primeros motivos de sus respectivos Recursos y, con ellos, los Recursos en su integridad, deben ser estimados, procediendo el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que consiguientemente se proclame su absolución, sin necesidad de entrar en el análisis de los restantes motivos alegados por ellos.

TERCERO

Dada la conclusión estimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas causadas por ambos Recursos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por las Representaciones de Ricardo y Juan Francisco contra la Sentencia dictada contra ella por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, en fecha de 15 de Diciembre de 2003 , por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de El Vendrell con el número 23/03 y seguida ante la Audiencia Provincial de Tarragona por delito Contra la Salud Pública, contra Juan Francisco, nacido en Alhocima (Marruecos), el 10 de octubre de 1976, hijo de Moureaud y Alia y Ricardo con permiso de Residencia nº NUM000 , nacido en Alhocima (Marruecos) el día 03/07/1971, hijo de Ahmed y Yuliha , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 15 de diciembre de 2003 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- No se aceptan ni tienen por reproducidos los hechos declarados como probados por la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en los dos primeros Fundamentos Jurídicos de los de la Resolución que precede, ante la inexistencia de prueba válida de cargo contra los acusados, Ricardo y Juan Francisco , suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que les amparaba, procede la absolución de los mismos respecto del delito contra la Salud pública por el que venían siendo acusados.

Dicho resultado absolutorio, a su vez, conlleva la declaración de oficio de las costas causadas en la instancia, ex artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados, Ricardo y Juan Francisco , del delito contra la Salud pública de que venían acusados en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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