STS, 9 de Diciembre de 1993
| Ponente | FERNANDO DIAZ PALOS |
| Número de Recurso | 311/1993 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de mil novecientos noventa y tres.
En los recursos de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuestos por el acusado Francisco y por el SERVICIO GALLEGO DE SAUDE contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de lugo, que condenó a Francisco por un delito de IMPRUDENCIA TEMERARIA
, y al SERVICIO GALLEGO DE SEUDE como Responsable Civil Subsidiario, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Díaz Palos, siendo también partes el Ministerio Fiscal, estando el acusado Francisco representado por la Procuradora Sra. Pereda Gil, y el Servicio Gallego de Saude por el Procurador Sr. Vázquez Gillén. Como parte recurrida el Instututo Nacional de la Salud y D. Alfredo representados respectivamente por los Procuradores Sres. Granados Weill y Noya Otero.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Mondoñedo incoó Procedimiento Abreviado con el número 52/89, rollo 15/92 contra Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo que, con fecha nueve de noviembre de mil novecientos noventa y dos, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PRIMERO RESULTANDO: 1º). Se declara probado que el día 6 de agosto de 1986 el niño Luis Pedro , que tenía en esas fechas 6 años, tras sufrir un accidente de bicicleta, ingresó en el Hospital Comarcal de Burela (Lugo), donde fué atendido por el acusado Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, médico traumátologo en dicho Hospital, quien diagnosticó fractura supracondilea del húmero izquierdo, sometiéndole a una intervención con anestesia general consistente en reducción ortopédica e inmovilización con una ferula de yeso en brazo y antebrazo izquierdo en hiperflexión.
Tras la operación el menor fué trasladado al servicio de pediatría, dentro del mismo Hospital, a fin de proporcionarle un habitat más favorable, pero siempre bajo la responsabilidad directa del Dr. Francisco , especialista traumatólogo que le atendió a su ingreso y que debía vigilar la evolución y proceso posterior.
El tratamiento indicado por el acusado fué suministrado segun se indica en las hojas de observaciones de la enfermería, si bien el día 9 de agosto al aparecer epistaxis se suspendió la aspirina. No se suministró feparil hasta el dia 11 a las 12'30 y posteriormente el día 13, fecha en que fué dado de alta.
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). En los días posteriores a la operación al observar tanto las enfermeras y médicos del servicio de pediatría como los padres del niño en éste signos alarmantes como dolores, edemas, enfriamiento de la mano y falta de movilidad en los dedos, se requirió numerosas veces el acusado Francisco que acudió enalgunas ocasiones, sin regularidad, a visitar al enfermo, sin prescribir ante estos hechos los actos que debían realizarse con el fin de impedir los efectos que se estaban produciendo, hasta que el día 13 de agosto dío de alta al menor indicando su curación o mejoría.
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). Después del alta hospitalaria del enfermo, y sin que anteriormente, en ningun momento, el acusado hubiera consultado a la médico especialista en neurología, Dra. Clara , de dicho Hospital de Burela, le manifestó sus dudas ante las quejas del paciente al no tener sensibilidad en la mano, por lo que explorado el citado niño por ella detectó la ausencia de sensibilidad táctil y dolorosa en aquella mano, aconsejando el levantamiento de la escayola y el inmediato traslado a otro Centro para realizarle pruebas complementarias y el correspondiente tratamiento.
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). El día 19 de agosto de 1986 el citado menor Luis Pedro ingresó en el Hospital Xeral del Insalud de Lugo donde se le apreciaron edema de todo el miembro superior con temperatura disminuida a nivel de la mano, sin pulso radial ni cubital, con flictemas y escaras superficiales a nivel de pliegue anterior del codo y ambas caras de la muñeca.
Neurológicamente se apreció parálisis para la flexión activa de todos los dedos de la mano y retracción muscular de la musculatura flexora, ordenando su traslado urgente a un Centro de Cirugía de la mano, ingresando en la Residencia de la Seguridad Social Juan Canalejo de La Coruña, donde se diagnosticó contractura isquémica Volkman tipo III, siendo sometido a diversas operaciones.
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). El niño Luis Pedro sufre como secuelas una importante falta de funcionalidad en la mano y codo izquierdos, con limitación de los movimientos del codo y gran falta de fuerza en la mano, tendiendo extensas cicatrices en el brazo, antebrazo y mano izquierdos, así como el acortamiento del brazo en unos 5 ó 6 centímetros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito de IMPRUDENCIA TEMERARIA , ya definido, a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR , con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales. En concepto de Responsabilidad Civil el acusado deberá indemnizar: 1) a D.
Alfredo y a Dª María Milagros , padres del menor Luis Pedro , en la cantidad de CUATRO MILLONES CINCO MIL CIENTO TREINTA Y UNA PESETAS (4.005.131) por los siguientes conceptos: a) dos millones cinco mil ciento treinta y una (2.005.131) pesetas por gastos justificados y b) dos millones (2.000.000) de pesetas por daños morales; 2) a Luis Pedro en la cantidad de veinticinco millones (25.000.000) de pesetas por secuelas; declarando la Responsabilidad Civil Subsidiaria del Servicio Galego de Saude (SERGAS). Todas las cantidades señaladas en concepto de responsabilidad civil se incrementarán de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el acusado Francisco y por el Responsable Civil Subsidiario SERVICIO GALLEGO DE SAUDE , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Dª Sofia Pereda Gil , Procuradora en nombre y representación del acusado Francisco interpuso recurso en base a los siguientes motivos de casación.
Infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 565, párrafo primero del Código Penal.
Por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, que consagra el derecho a la presunción de inocencia.
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José Granados Weill , Procurador en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD interpuso recurso en base a los siguientes motivos de casación.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiseis de noviembre de mil novecientos noventa y tres.
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RECURSO DEL ACUSADO Francisco .
El primer motivo del recurso, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entiende que el acusado Francisco no ha infringido deber de cuidado alguno relevante en la causación o no evitación del resultado acaecido, al actuar como médico-cirujano que prestaba sus servicios en la fecha de autos, 6 a 13 de agosto de 1986, en el Hospital Comarcal de Burela (Lugo) en el que fue internado el niño de seis años Luis Pedro , tras sufrir un accidente de bicicleta consecuencia del cual, el menor quedó afecto, según diagnóstico del acusado, como traumatólogo de dicho Centro Hospitalario, de una fractura supracondílea del húmero izquierdo, sometiéndolo a una intervención con anestesia general consistente en reducción ortopédica e inmovilización con una férula de yeso en brazo y antebrazo izquierdo en hiperflexión.
Hasta este punto, entiende el recurrente que tanto en la frase de anamnesis o de recogida de datos previos, como en la de diagnosis el acusado obró correctamente conforme reconoce la propia sentencia recurrida.
La divergencia empieza al iniciarse la fase terapeútica, en la que la resolución de instancia sitúa la actuación negligente del acusado, en la que fue suministrado al menor el tratamiento prescrito una vez trasladado al servicio de pediatría del mismo Hospital siempre bajo la responsablilidad directa del inculpado, quien como tal debía vigilar proceso posterior, hasta que el día 13 de agosto el lesionado fue dado de alta por el acusado. En esta fase se presentaron síntomas alarmantes observados por las enfermeras y médicos de pediatría que asistían al niño y por los padres de éste, como dolores, edemas, enfriamiento de la mano y falta de movilidad en los dedos que obligaron a requerir la presencia del acusado, que no prescribió los actos de terapia que debían realizarse, dando por el contrario el alta del accidentado el mencionado día.
No obstante, después de dicha alta, el acusado consultó con la médico especialista de neurología, Dra. Clara , adscrita al mismo Hospital, quien habiendo explorado al niño, detectó en el mismo ausencia táctil y dolores en aquella mano, aconsejando el levantamiento de la escayola y el inmediato traslado a otro centro hospitalario para realizarle pruebas complementarias y el correspondiente tratamiento.
Ingresado el citado menor el mismo día 19 de agosto en el Hospital Xerla del Instituto del INSALUD de Lugo se le apreciaron todos los efectos patológicos descritos en el factum que obligaron a su traslado urgente a un Centro de Cirugía de la mano, ingresando al efecto en la Residencia de la Seguridad Social Juan Canalejo de La Coruña, donde se diagnosticó contractura isquémica Volkaman tipo III, y fue sometido a diversas operaciones, quedándole al niño las secuelas que tambien se describen en el relato probatorio.
El recurrente centra su argumentación tanto en la imputación objetiva (relación de causalidad) como en la subjetiva de atribución culposa por negligencia.
En cuanto a la primera, es sabido que la doctrina tradicional de la causalidad se ha completado con la moderna teoria de la imputación objetiva que, partiendo de la doctrina mas aceptada en el aspecto científico de la equivalencia de condiciones, exige una relevancia o adecuación de la conducta en el sentido del tipo. En realidad, se ha dicho, la ausencia de relación causal excluye la tipicidad.
Pues bien, es en la fase post-operatoria, donde la sentencia considera que por parte de acusado existió una infracción del deber objetivo de cuidado, a lo que el recurrente objeta diciendo que, tal como declaró en el juicio oral, no se aplicó el tratamiento antiinflamatorio en la forma por él prescrita, que era la vía endovenosa y que fue sustituida, sin su conocimiento por la vía oral.
En realidad el argumento va contra el tenor del relato probatorio que en la vía casacional en que estamos debe ser respetado si no se quiere incurrir en causa de inadmisión del motivo (artículo 884.3ª de laLey de Enjuiciamiento Criminal). Y la dicción probatoria es terminante al respecto: "El tratamiento indicado por el acusado fue suministrado segun se indica en las hojas de obervaciones de enfermería...". Y se insiste en el iudicium (fundamento de derecho primero, in fine ): "Este último requisito (la relación de causalidad entre el proceder descuidado o negligente del acusado y el mal sobrevenido) consta acreditado en los informes obrantes en autos, tanto del médico-forense... como del Dr. Luis Enrique ...".
Y es que, como hemos dicho, a la existencia de la equivalencia de condiciones, en nuestro caso la falta de tratamiento adecuado, se une la relevancia de la conducta del recurrente en el sentido del tipo de lesiones culposas, a saber, la infracción del deber objetivo de cuidado.
Por otra parte, el recurrente se refiere a la falta de imputación subjetiva (atribución culposa de su conducta al acusado) apoyándose en la falta de previsibilidad. Para ello formula un juicio hipotético: ¿Se puede afirmar que otro médico traumatólogo, contando con la información previa que tenía el acusado, y con los datos y métodos generalmente conocidos por la ciencía médica aplicables al caso, hubiera actuado de forma distinta, y, así, hubiera evitado el resultado?. ¿Era el resultado producido previsible para cualquier otro médico?.
Pero tambien constesta el factum de la recurrida del mismo modo antes transcrito: Si no se aplicaron las medidas adecuadas ante los signos visibles de desmejora del enfermo, y no obstante los requerimientos que le hicieron, enfermeras y médicos pediatras del mismo Hospital que actuaban conjuntamente con el acusado y bajo los dictados del mismo, entonces una de dos, o hubo ignorancia supina de la lex artis o descuido negligente en aplicar los remedios adecuados. Y esta última es la conclusión que obtiene la sentencia, con apoyo de quienes concurrieron al juicio oral, testigos y peritos.
Se sigue que el acusado no ordenó por escrito la aportación endovenosa de antiinflamatorios como era obligado. El mismo preguntó al pediatra las pautas que cabía aplicar al niño si eran por vía oral.
Queda en pie por tanto la imputación objetiva (causal) y subjetiva (culpa) que trata de desvirtuar el motivo.
Este debe ser desestimado .
El segundo motivo , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aduce violación del artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra la presunción de inocencia , por entender que no se ha probado que el acusado sea el autor del resultado lesivo.
Hay que recordar que si bien la presunción constitucional alcanza a los hechos probados, la calificación de si hubo o nó negligencia en el acusado, representa un juicio de valor totalmente ajeno al ámbito de la referida presunción (sentencia 15 enero 1992 y las que en ella se citan, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo).
En cuanto a la prueba de los hechos, ya se ha visto en el motivo anterior que el à quo contó con la prueba suficiente de cargo bastante para entender que no se ha vulnerado la presunción de inocencia. E igualmente se ha visto que la calificación jurídica de los hechos era así mismo correcta por las razones ya apuntadas, por lo que el motivo debe ser desestimado .
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RECURSO DEL RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO -SERVICIO GALEGO DE SAUDE(SERGAS).
Los motivos primero y segundo del recurso pueden ser examinados conjuntamente por ser iguales las razones de su desestimación .
En efecto, el primero, amparado en el número 2º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 791.3 párrafo primero y 790.9 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con el artículo 21.1 y 2 de la Constitución Española por no haber sido declarado Responsable Civil Subsidiario el SERVICIO GALEGO DE SAUDE (SERGAS), ni por tanto haber sido citado para su comparecencia al acto del juicio oral, pese a lo cual ha sido condenado como tal responsable Civil Subsidiario.
Y el segundo, con amparo en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de derecho , al condenar a dicho Servicio como Responsable Civil Subsidiario al no reunir los requisitos exigidos por el artículo 22 del Código Penal, en tanto que no existió ninguna relación jurídica o de hecho entre el infractor y el referido Servicio, ni estar potencialmente sometida la actividad del inculpado auna posible intervención del Responsable Civil Subsidiario, aunque aquél hubiera obrado con alguna extralimitación.
Sin embargo, el referido Servicio sucedió administrativamente al INSALUD por haber sido trasferidas todas las competencias de este Instututo al Servicio Gallego y concretamente, por lo que hace a la Comunidad Autónoma de Galicia por Real Decreto 1679/1990, de 28 de diciembre, aun cuando los hechos origen de la causa fueran de fecha anterior (Anexo E, I del mencionado Real Decreto) y así ha sido confirmado por la sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 1990, segun la cual la entidad obligada al pago de la indemnización como consecuencia de responsabilidad patrimonial, tal la de autos, es la que gestione el servicio sanitario en la fecha de la sentencia recaida en la causa (en el caso 9 de noviembre de 1992).
En consecuencia ambos motivos deben ser desestimados .
El tercer motivo del recurso, amparado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal entiende infringido el artículo 565, párrafo primero del Código Penal al condenar al acusado como autor de un delito de imprudencia temeraria . lo que lleva aparejada la Responsabilidad Civil Subsidiaria.
Aparte de que es criterio de esta Sala reiterado (sentencia 2 febrero 1992 y las que en ella se citan incluídas las del Tribunal Constitucional), que el Responsable Civil Subsidiario carece de legitimación para impugnar extremos referidos al propio responsable directo, pues debe constreñirse a los relativos a su propia responsabilidad, es lo cierto que el punto que se pretende argumentar en este motivo ya ha sido tratado en el motivo primero del anterior recurso y a él nos remitimos, con la consiguiente desestimación de éste.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, interpuestos por el acusado Francisco y por el Responsable Civil Subsidiario SERVICIO GALLEGO DE SAUDE (SERGAS) , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, de fecha nueve de noviembre de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida contra el acusado Francisco por un delito de IMPRUDENCIA TEMERARIA .
delito de IMPRUDENCIA TEMERARIA. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Díaz Palos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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