STS, 22 de Diciembre de 1993
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO |
| Número de Recurso | 3114/1992 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los procesados Cristobal Y Javier y Carolina , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla que les condenó por delito contra la salud pública, atentado e insultos a Agentes de la autoridad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. BARALLAT LOPEZ.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Sevilla instruyó sumario con el número 165/1.990 contra Javier Y Cristobal y Carolina , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 9 de julio de 1.992, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO:
"PRIMERO.- Que en los primeros días del mes de Noviembre de 1.989, como en la Brigada de Seguridad Ciudadana de esta capital, se tuvieran noticias confidenciales de vecinos de la localidad de La Rinconada, de que en una casa de la CALLE000 , señalada con el nº NUM000 , se vendían sustancias estupefacientes, concretamente cocaína, a diversos heroínomanos de aquella villa, practicadas las oportunas gestiones y montado el necesario servicio pudo determinarse la asidua entrada y salida de personas al citado inmueble, propiedad de un individuo conocido por " Francisco , Bola ", ante lo cual, en la noche del día 3 de Noviembre del referido año, funcionarios del Cuerpo de Policía, del Grupo X, de la citada Brigada provistos del correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro, se personaron en las inmediaciones de la casa, y tras observar que de la misma salían dos personas que subían rápidamente a un turismo no pudiendo ser interceptadas, un inspector de policía, con el objeto de tener mayor seguridad de que allí era donde se vendía la droga, llamó a la puerta abriéndose una ventana, y preguntándosele por uno de los acusados que deseaba, manifestándole que quería coca, ante lo cual, el encartado Javier , tras abrirle la puerta le hizo pasar al salón de la vivienda, donde pidió le vendiesen dos gramos, entrando mientras tanto el otro policía, que manifestó ser su amigo, entregandole el acusado Cristobal , tras pesar la cocaían que extrajo de un bote, la cantidad solicitada, en cuyo momento los policías se identificaron mostrando sus placas y carnets reglamentarios, ante lo cual, los encartados, arrojando al suelo el bote que contenía la droga, reaccionaron violentamente, abalanzándose sobre los Agentes, forcejeando y cayendo al suelo, intentando arrebatarles las armas que aquellos portaban, pudiendo pese a tal oposición, abrir uno de los inspectores la puerta de la vivienda, acudiendo en su ayuda los restantes funcionarios policiales que lograron finalmente reducirlos, resultando con lesiones ambos acusados, con eritemas varios en superficie anterior del torax el policía nº NUM001 , y con erosiones en mano derecha el nº NUM002 , necesitando una sola asistencia y tardando en curar dos días, con impedimento, procediendo seguidamente y en presencia de dos testigos llamados al efecto a la práctica de la diligencia de registro, encontrándose en una pequeña bolsa de plástico conteniendo cocaína, con un peso de 2.0510 gramos con un 28,49 % de pureza, valorados en el mercado ilícito en 20.510 ptas., un bote de plástico conteniendo dos paquetillos con igual sustancia yun peso de 0,0614 y 0,2420 % valorados en 610 y 2420 ptas. y esparcidos por el suelo al ser tirados por los acusados el bote que lo contenía, 9,5310 gramos también de cocaína, con una pureza de 19,53 %, valoradas 95.310 ptas., así como recortes de bolsas de plástico, una balanza de precisión marca "Cobos" y un juego de pesas, una bolsa de plástico conteniendo 159.200 pesetas en diversos billetes, otra bolsa conteniendo 10.900 pesetas, en monedas de 100 pesetas, un monedero conteniendo 2.452 ptas. una libreta con sus hojas recortadas, así como una cucharilla con restos de la referida droga, siendo todo ello intervenido, y detenidos los dos encartados, momento en el cual entró en la casa la también acusada Carolina , esposa de Javier , la cual, al ver el estado de su esposo, tras el forcejeo habido, se dirigió a los funcionarios policiales diciéndoles "que eran unos canallas y unos cabrones, y uno hijos de puta" así como diversas clases de insultos, ante cuya actitud, y dado el escándalo que estaba originando, fué igualmente detenida y trasladada en unión de los otros acusados a la Jefatura Superior de Policía de esta capital".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Javier Y Cristobal como autores de un delito contra la salud pública, a la pena, a cada uno de ellos de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de UN MILLON de pesetas, con arresto sustitutorio de DIECISEIS DIAS, caso de impago; como autores de otro delito de atentado, a la pena a cada uno de ellos de SEIS MESES Y UN DIA de PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y como autores de dos faltas de lesiones a cada uno de ellos a las penas de DIEZ DIAS DE ARRESTO MENOR por cada una de las mismas; condenando asimismo a la acusada Carolina , como autora de un delito de insultos a Agente de la Autoridad a la pena de UN MES Y UN DIA de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas correspondientes a los delitos y faltas cometidas.
Siéndoles de abono para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que principal o subsidiariamente se les impone el tiempo que han estado privado de la misma por la presente causa. Se acuerda el comiso de la droga, útiles y dinero intervenido a los que se dará el destino legal. Recuérdese al Instructor la urgente remisión de la pieza de responsabilidad civil, debidamente ultimada con arreglo a derecho.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por INFRACCION DE LEY, por la representación de los procesados Javier Y Cristobal y Carolina que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los recurrentes basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por INFRACCION DE LEY al amparo de lo dispuesto en el art. 5 párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse violado el principio de presunción de inocencia contenido en el Art.
24.2 de la Constitución Española que ha sido interpretado erróneamente.
Por INFRACCION DE LEY se formula al amparo de lo dispuesto por el número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que, al entender de esta parte se ha infringido en la Sentencia el artículo 344 del Código penal.
Por INFRACCION DE LEY con base en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba consistente en el acta de entrada y registro de la vivienda de sus representados.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la Vista prevenida el día 13 de diciembre de 1.993, manteniendo el Letrado de los recurrentes lo contenido en su escrito de formalización informando.
El Ministerio Fiscal inpugnó el recurso informando igualmente.
El primer motivo del recurso se formaliza al amparo del Art. 5.4 L.O.P.J., por violación de la presunción de inocencia de los recurrentes, que ampara el art. 24.2 C.E., lo que se afirma en base a un doble orden de argumentos: 1º que el delito fue provocado; y 2º que el registro fue nulo y no puede servir de prueba, al haber entrado los Policías sin hacer uso del mandamiento judicial que tenían, ser practicado sin la asistencia del Secretario judicial y haber entrado los testigos del mismo tras haberlo hecho los Policías.
a).- Delito provocado es aquél en que, partiendo la iniciativa de un tercero- generalmente agentes policiales - se crea en quien no tenía el propósito de delinquir la decisión de hacerlo, provocando así el surgimiento de la voluntad criminal y las condiciones para la comisión de un delito que, de un lado, de no ser por tal provocación no se hubiera producido y, de otro, es generalmente de imposible ejecución por la intervención prevista "ab initio" de la fuerza policial. Lo que debe conducir a la impunidad de la conducta del sujeto provocado, tanto desde el punto de la tipicidad, por tratarse de un delito imposible, como de la culpabilidad, por haber inducido los representantes de la ley a una infracción de ella, que el sujeto no tenía voluntad de cometer.
Frente a esa figura del delito provocado aparece como correcta la posición del investigador policial que conociendo o sospechando la existencia de una intención delictiva, se presenta como un interesado o partícipe más en el delito que pretende descubrir, de modo que no crea la voluntad criminal, que es precedente, limitándose a constatar la ya existente actividad ilícita, actuación investigadora sobre cuya legitimidad y hasta necesidad nunca ha dudado esta Sala. (Por todas, la Sentencia de 14 de diciembre de
1.992 y las demás en ella citadas).
Esto es lo ocurrido en el relato histórico de la Sentencia recurrida en que, uno de los agentes policiales intervinientes, que habían recibido noticias de que en la casa de autos se vendían drogas, y habiendo visto salir de la misma a dos personas que partieron rápidamente en un turismo y no pudieron por ello ser interceptadas, procedió a llamar a la puerta para mejor asegurarse que era el lugar buscado, preguntando uno de los acusados desde una ventana que deseaba, y al manifestar que quería algo de coca, le fue franqueada la puerta a él y a otro de los acompañantes, pidiendo le vendieran dos gramos y procediendo el acusado Javier a preparárselos, extrayendo la cocaína de un bote y pesándola en su presencia, en cuyo momento se dieron a conocer como policías y comenzaron los incidentes subsiguientes que el "factum" relata.
Siendo ello así es evidente que la tenencia de la droga con ánimo de traficar era preexistente a toda actuación policial, siendo esto lo que se limitó a poner en evidencia o constatar la actuación del policía que se presentó como comprador, cuya solicitud fue atendida sin objeción y de inmediato por el acusado, pese a serle aquel desconocido, lo que permite excluir que la voluntad de tráfico naciera en tal momento y por la sola solicitud del supuesto comprador. Punto que adquiere especial relieve ante el carácter de delito de mera actividad y peligro abstracto que es propio del tipo del art. 344 C.P., y que ha sido subrayado por la doctrina de esta Sala para excluir toda posibilidad de delito provocado cuando exista una posesión de droga preordenada al tráfico anterior a la intervención policial que permite descubrirla, pues lo que se hace en tal caso no es provocar un delito inexistente, sino "provocar la prueba" de un delito ya cometido ( Sentencias de 15 de febrero y 21 de marzo de 1.992; y 22 de mayo de 1.993, entre otras varias).
b).- En cuanto a la diligencia de registro, ésta se efectuó, en efecto, sin la asistencia del Secretario judicial lo que, según conocida y reiterada doctrina de esta Sala, le priva de validez procesal y efectos probatorios, sin que pueda ser sanada por las declaraciones de los policías que la practicaron, siendo en cambio, susceptible de probarse su resultado por otros medios, entre ellos las declaraciones de los testigos neutrales que hayan asistido a tal diligencia precisamente para testimoniar su práctica y resultado (Sentencias 12 y 18 de marzo de 1.993 y las en ellas citadas).
El propio planteamiento del recurso obliga en este caso a distinguir entre la entrada en el domicilio de los recurrentes y la diligencia subsiguiente de registro del mismo. En cuanto a lo primero, es preciso recordar que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es, como dice el Tribunal Constitucional (S.T.C. 199/1.987, FºJº.9º), un derecho fundamental "relativo y limitado" pues puede ceder ante determinados supuestos previstos en el propio texto constitucional que lo consagra: consentimiento del titular, autorización judicial o delito flagrante . En el "factum" aparece que - y aparte la entrada consentida de los dos policías primeros - se dieron para la entrada del grueso de los policías, que fueron los que efectuaron la diligencia de registro, dos de aquellos elementos autorizantes: iban provistos de un mandamiento judicial válido y hubieron de entrar urgentemente ante la necesidad de auxiliar a sus compañeros que estaban siendo objeto de un delito flagrante - el de atentado, también penado en la Sentencia -. Con la particularidad de que se estaba ante un delito que ofrecía el doble concepto, formal y material, de flagrancia: "situación fáctica en que el delincuente es sorprendido, visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquiro en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito" como lo ha definido la S.T.C. de 18 de noviembre de 1.993 (Fº.Jº.8º); y situación en la que, por estarse produciendo la lesión de un bién jurídico penalmente tutelado,es urgente poner fin a la misma, evitando la prolongación y agravamiento de tal lesión.
La entrada de la Policía - que estaba judicialmente autorizada para hacerlo - en el domicilio de los recurrentes y trás percibir sensorialmente por los ruidos y petición de auxilio de sus compañeros la ejecución en aquellos instantes de un delito de atentado fue, pues, lícita tanto desde el punto de vista de la normativa constitucional (art. 18.2 C.E) como el de la legalidad ordinaria (art. 491 C.P. y 553 L.E.Cr.).
Otra cosa es el registro en sí, pues se efectuó contraviniendo lo prevenido en el art. 569 de la L.E.Cr., por lo que carece de validez procesal. Pero al mismo asistieron durante su práctica dos testigos, Jose Carlos y Pedro Enrique , los que declararon en forma pública y contradictoria en el acto del juicio oral, manifestando ver la bolsita con droga, la balanza y el dinero y en el suelo una sustancia que la Policía les dijo era droga. Sin que invalide tal declaración y su condición de testigos del registro efectuado el que no entraran en la casa al tiempo que la Policía, dada la forma precipitada y que encerraba un peligro para personas no habituadas a situaciones de violencia, en que aquella entrada se hizo. Pero lo trascendental es que la diligencia de registro iniciada a continuación, se efectuó enteramente a su presencia y estaban en condiciones de deponer lo que habían visto por sí mismos.
A la existencia de esos testigos, ha de agregarse la declaración prestada también en el acta del juicio por los dos Policías que penetraron, con el consentimiento del titular, en la casa y a los que el acusado Cristobal les entregó la droga solicitada, los que, al realizar esa actuación en un momento anterior al acto del registro, cumplían una función policial normal y tenían la condición de testigos, conforme lo prevenido en el párrafo 2º del art. 297 L.E.Cr., respecto a aquellos hechos que les eran "de conocimiento propio" , esto es, que habían conocido sensorialmente a través de su propia percepción.
Por lo que carecen de valor las alegaciones impugnatorias de los elementos de prueba de que la Sala tuvo a su disposición y ha de afirmarse que aquella recibió a su presencia actividad probatoria suficiente para formar su convicción, en los términos del art. 741 L.E.Cr. Convicción que además motivó válida y ampliamente en su Sentencia, por lo que la presunción de inocencia alegada ha sido correctamente destruída.
El motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo del recurso, también por la vía del nº 1º del art. 849 L.E.Cr., denuncia la infracción del Art. 344 C.P. en cuanto entiende que ni las cantidades de droga intervenida, ni "nada en absoluto permite afirmar la existencia de actos de los acusados que no sean propia y exclusivamente de consumo de drogas" .
Al margen de que la Sentencia en su anacrónicamente llamado "Primero Considerando", razona la finalidad de tráfico de la droga ocupada en base a la forma en que era poseída, distribuída en bolsitas, es lo cierto que el hecho probado, que debe ser acatado en esta vía de recurso, describe un acto de venta de tal sustancia, a un desconocido que simplemente lo pidió, lo que muestra la proclividad y facilidad del tráfico que se venía realizando por los recurrentes, proporcionando por precio la droga a terceros, dándose así claramente el elemento tendencial que el recurso pretende negar.
El motivo debe ser desestimado.
El último motivo del recurso se formaliza al amparo del nº 2º del art. 849 L.E.Cr., denunciando el supuesto error de hecho del juzgador al apreciar la prueba consistente en el acta de entrada y registro en la vivienda de los recurrentes, que se insiste debe considerarse nula de pleno derecho.
Por su misma falta de validez, que provoca su ineficacia probatoria, el acta de registro de autos no constituye un documento hábil para ser invocado por esta vía, ya que no puede pretenderse acreditar un error en la apreciación de la prueba con algo nulo y que nada prueba. Ya se ha dicho, además, que la Sala dispuso de otros medios para considerar acreditado lo que aquella acta no podía probar. Por lo que el error de hecho del juzgador no se ha producido.
El motivo debe ser desestimado.
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FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por INFRACCION DE LEY INTERPUESTO POR Cristobal Y Javier y Carolina , contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 9 de julio de 1.992, por un delito contra la salud pública, condenando a dichos recurrentes a las costas de este procedimiento por terceras partes.
Notifíquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los fines legales oportunos, interesando acuse de recibo y con devolución de los autos que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Ferreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP León 4/2001, 27 de Febrero de 2001
...oculta, y propia generalmente de delitos de tracto sucesivo como ocurre con los de tráfico de drogas. En igual sentido puede citarse la STS de 22-12-1993 cuando dice "a).- Delito provocado es aquel en que, partiendo la iniciativa de un tercero - generalmente agentes policiales- se crea en q......
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SAP Huelva, 17 de Diciembre de 1998
...y su influencia. en rigor, hay que distingur con la doctrina jurisprudencial un nime ( STS 8-7-80, 8-6-84, 18-6-85, 9-10-87, 21-3-92, 3-11 y 22-12-93, 20-1-95 y 10-1-96 ) dos hipótesis distintas según que nos hallemos ante un propio delito provocado, o simpelmente una prueba provocada. Esta......