STS 816/1999, 19 de Mayo de 1999

1. - El Juzgado de instrucción nº 4 de Gerona, instruyó sumario con el nº 1 de 1.997, y una vez concluso lo remitió a dicha Audiencia Provincial que con fecha 25 de septiembre de 1.998 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Se declara probado que sobre las 15 horas del día 19 de septiembre de 1.996, Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió al domicilio de Catalina , sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Girona, a la que conocía hacía muchos años, pues había sido muy amigo de su difunto esposo y había realizado en su casa diversos trabajos de carpinería, al objeto de devolverle un dinero que le había prestado con anterioridad, abriéndole la puerta la esposa de un nieto de la Sra. Catalina , Estefanía , la cual le comunicó que aquélla no se hallaba en casa, estando únicamente en la misma su hija, Cristina , nacida el 9 de marzo de 1.947 y afectada de una deficiencia mental media que no le impide conocer el significado y alcance de una relación sexual, a la que el acusado conocía y con la que mantenía buenas relaciones.

   No obstante no hallarse la Sra. Catalina en casa, como Estefanía le dijo que Cristina estaba en la cama por no encontrarse bien, el acusado entró en su habitación a saludarla y estuvo charlando con la misma, quedándose a solas con ella en el piso cuando Estefanía tuvo que marcharse.

   Una vez a solas, el acusado, con el ánimo de satisfacer sus apetencias sexuales, habiéndose levantado Cristina de la cama, a pesar de las negativas de ésta, le quitó el camisón y el sujetador y le realizó tocamientos en sus pechos y la zona genital, para seguidamente bajarse los pantalones, y tras tumbarla en la cama y situarse encima de ella, introducirle el pene en la vagina impidiéndole la movilidad, lo que verificó a pesar de la oposición que verbalmente la misma le manifestaba intentando gritar, lo que le fue impedido por el acusado mientras la penetraba, tapándole fuertemente la boca con su mano, causándole un hematoma en la barbilla".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que condenamos aIgnacio como autor de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular, así como a que indemnice a Cristina en un millón (1.000.000) de pesetas. cantidad a incrementar conforme al artículo 921 de la L.E.C.

   Para el cumplimiento de la pena impuesta le abonamos al condenado todo el tiempo del que ha estado privado de libertad por esta causa si no se le hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad.

   Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma recursos de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el acusado, y por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º, inciso 2º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por "manifiesta contradicción entre los hechos probados"; SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrante en autos que demostraban la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; TERCERO: Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

   El Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 180.3 del Código Penal.

5. - Instruídas las partes de los recursos interpuestos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el trece de mayo pasado.

. PRIMERO : La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona condenó al acusado Ignacio como autor de un delito de agresión sexual ; habiendo sido recurrida la sentencia de instancia tanto por el Ministerio Fiscal como por el acusado.

1. Recurso del acusado Ignacio .

   . SEGUNDO : El primero de los motivos de este recurso, con sede procesal en el núm. 1, inciso 2º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "manifiesta contradicción entre los hechos probados".

   Estima la parte recurrente que existe "contradicción" porque "de una parte se indica que la oposición fue solamente verbal, a la vez que se indica que al situarse el acusado encima de la denunciante .... le impidió su movilidad ..., es decir una oposición no meramente verbal sino material" ; y, de otra parte, "la contradicción se evidencia en la manifiesta imposibilidad de que el acusado efectuara simultáneamente los movimientos declarados probados : situarse encima de la denunciante, introducirle el pene en la vagina, inmovilizarla y taparle la boca con una mano".

   El vicio procesal de "contradicción" en el relato de hechos probados únicamente debe apreciarse cuando el mismo contenga "términos", "frases" o "expresiones" incompatibles, de suerte que se anulen recíprocamente, creando un vacío en dicho relato que impida su adecuada calificación jurídica por falta de los elementos fácticos necesarios para ello. La contradicción a que se refiere el cauce procesal aquí examinado, como tantas veces se ha dicho, es gramatical e interna.Es indudable que la contradicción a que se refiere la parte recurrente carece de estas características, pues se trata de una contradicción, fundamentalmente, lógica. Mas, con independencia de ello, hay que tener en cuenta -como ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal en el trámite de admisión- que "ninguno de los hechos que se describen secuencialmente son contradictorios entre sí, ni con los que concurren simultáneamente en el desarrollo de los hechos", "es el recurrente quien supone una simultaneidad en las conductas que describe para afirmar su imposibilidad de realización cuando el hecho probado las va afirmando sucesivamente".

   Por lo demás, en el relato de hechos probados, no se dice exactamente lo que el recurrente afirma, sino simplemente que el acusado se situó encima de la víctima "impidiéndole la movilidad, lo que verificó a pesar de la oposición que verbalmente le manifestaba intentando gritar", lo cual no encierra ningún tipo de contradicción.

   Por las razones expuestas, el motivo carece de modo patente de todo fundamento y, por ello, debe ser desestimado.

   . TERCERO : El segundo motivo, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula "por existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

   Se señalan al respecto : el informe de asistencia de Cristina , en el Hospital Josep Trueta, de Girona, y la certificación de la resolución de calificación de la disminución de la misma, "en cuanto acreditan respectivamente, que la denunciante, en el día de los hechos, estaba finalizando la menstruación ; que en el análisis médico posterior no se apreciaron lesiones corporales ni genitales ni desgarros vaginales, se apreció la existencia de brida himenal y facilidad de penetración del espéculo ; y que la misma tiene una disminución definitiva de su capacidad mental del 65 %, hechos que demuestran el error al haber considerado probada la existencia de los hechos denunciados con penetración vaginal en base únicamente a la declaración de la denunciante, sin que existan datos objetivos que lo corroboren y concurriendo datos objetivos que la invalidan".

   El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones : a) porque, en principio, los informes periciales constituyen pruebas personales -no son verdaderos documentos a efectos casacionales-, y, en todo caso, no concurren en el presente caso las circunstancias en mérito de las cuáles, excepcionalmente, esta Sala les reconoce valor documental a tales efectos ; b) porque en el relato fáctico de la sentencia expresamente se dice que Cristina está afecta "de una deficiencia mental media" ; c) porque, junto a los extremos a que hace especial mención el recurrente (menstruación, ausencia de lesiones, aspecto normal de los genitales, existencia de brida himenal, facilidad de penetración, inexistencia de desgarros), la sentencia habla también : de hematoma en la barbilla de Cristina , de hallazgo de semen en la vagina de la misma, de hallazgo de manchas de sangre en la colcha sobre la que, según Cristina , se habría producido la penetración, y de estado anímico anormal en la propia Cristina , datos objetivos que, sin duda, pueden valorarse como corroboradores del testimonio de la víctima (v. FJ 1º b) ; y, d) porque, en último término, el testimonio de Cristina constituye un medio de prueba fundamental en este tipo de delitos y, en cualquier caso, a los efectos del presente motivo, impediría hablar de ausencia de elementos de prueba contradictorios (art. 849. 2º LECrim.).

   Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

   . CUARTO : El motivo tercero, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho del acusado a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia (art. 24.1 y 2 C.E.), "al haberse declarado probados los hechos en base al testimonio de la denunciante sin que concurran datos objetivos que lo corroboren y concurriendo datos objetivos que indican que la valoración del testimonio se ha efectuado racionalmente por parte del Tribunal".

   El propio enunciado del motivo pone de manifiesto su falta de fundamento por cuanto, de modo evidente, se adentra en el campo de la valoración de las pruebas que, como es sabido, pertenece a la exclusiva competencia del Tribunal (art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.).

   La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el testimonio de la víctima puede constituir medio probatorio de suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia que, inicialmente, ha de reconocerse a todo acusado. Su valoración -obvio es recordarlo- compete al Juzgador. Y, en el presente caso, el Tribunal de instancia, cumpliendo el deber de motivar las resoluciones judiciales (art. 120.3 C.E.), razona adecuadamente su convicción sobre la culpabilidad del hoy recurrente, declarando, al final de suargumentación, que su impresión ha sido "obtenida de su observación personal de Cristina , que se estima como acorde con lo realmente sucedido .." (FJ 1ª, "in fine").

   Por lo demás, no cabe olvidar la existencia, en el caso de autos, de una serie de datos objetivos de carácter periférico que avalan el testimonio de Cristina , a los que hace particular referencia la Sala de instancia (v. FJ 1º, b).

   No cabe hablar, por todo lo dicho, de ningún vacío probatorio, ni de pruebas ilegalmente obtenidas. El Tribunal de instancia, por lo demás, ha dado una respuesta fundada en Derecho a las pretensiones deducidas por las partes en el proceso, las cuáles, por lo demás, han intervenido en el mismo con todas las garantías y medios de defensa. No es posible, pues, hablar de ningún tipo de vulneración de los derechos del acusado a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

   Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

2. Recurso del MINISTERIO FISCAL :

   . QUINTO : El único motivo del Ministerio Fiscal ha sido formulado por el cauce procesal del número 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por indebida inaplicación del artículo 180.3º del Código Penal".

   Sostiene el Ministerio Fiscal que el relato de hechos probados describe un supuesto de penetración vaginal producido con "violencia", y , al propio tiempo, sobre una víctima especialmente vulnerable.

   Para el Ministerio Fiscal, "los hechos probados contemplan, .., una situación de violencia que, independientemente considerada respecto de la debilidad mental de la víctima y la situación de estar a solas con el acusado, debe llevar a la aplicación del art. 179 del Código Penal". Según el "factum", el acusado tumbó en la cama a la víctima, se situó encima de ella, la introdujo el pene en la vagina impidiéndole la movilidad, e impidiéndola gritar, tapándole fuertemente la boca con su mano, causándole un hematoma en la barbilla. Estos hechos, según el recurrente, implican "la existencia de la violencia exigida en el tipo .., de forma que la circunstancia de debilidad mental y situación personal en el momento concreto -enferma en cama y sola- como circunstancia de ser la víctima especialmente vulnerable por razón de su enfermedad o situación no implica una doble valoración". La violencia constituye un elemento del tipo, no así la resistencia de la víctima.

   El Tribunal de instancia justifica la calificación jurídica de los hechos que declara probados, como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal, por estimar que el acceso carnal por vía vaginal -pese a las negativas de la víctima- tuvo lugar "mediante el empleo de violencia". Una violencia que se considera adecuada para vencer la voluntad de la víctima, "en atención precisamente a sus circunstancias personales", "lo que impide la aplicación de la agravación del nº 3 del artículo 180, solicitada por las acusaciones, pues la vulnerabilidad de Cristina , .. por su deficiencia mental, determinó precisamente que la fuerza empleada por el acusado, que no resultó intensa en el sentido de que, dada la mayor complexión física de Cristina y la ausencia de empleo de ningún medio intimidativo, si no hubiera tenido su capacidad de reacción debilitada por su estado mental, difícilmente hubiera sido suficiente para doblegar la voluntad contraria de la víctima, .." (FJ 2º).

   Es cierto, como sostiene el Ministerio Fiscal, que la resistencia de la víctima no constituye un elemento del tipo del delito de agresión sexual ; pero no lo es menos que la vulnerabilidad de la víctima guarda relación directa con su capacidad para resistir, y que, en todo caso, no puede afirmarse que baste la negativa de la víctima para que surja este delito. Para ello, es menester que la conducta sexual descrita en la correspondiente figura penal se haya llevado a efecto "con violencia o intimidación" ; en el sentido de que la "violencia" o la "intimidación" empleadas por el sujeto activo sean razonablemente suficientes para vencer la voluntad contraria del sujeto pasivo, llegue éste a resistirse o no. Por ello, cuando la conducta del sujeto activo, objetivamente considerada, debe calificarse de escasamente violenta -teniendo en cuenta sus propias manifestaciones externas y la ausencia de todo medio intimidativo-, como es el caso de autos, y a ello se une el dato de "la mayor complexión física" de la mujer (v. FJ 2º), es obvio que la violencia empleada por el acusado fue suficiente para doblegar la voluntad contraria de la mujer por las especiales "circunstancias personales" de ésta. La conducta desplegada por el acusado no le hubiera permitido tener el acceso carnal que tuvo con la víctima con una mujer de las características físicas de la ofendida pero que careciese de las taras determinantes de su especial vulnerabilidad. De ahí que, como acertadamente se sostiene por la Sala de instancia, si estas circunstancias se tienen en cuenta también, al margen de su valoración en lo concerniente a la violencia propia del tipo, se estarán valorando doblemente las particularescircunstancias concurrentes en la víctima -su especial vulnerabilidad-, lo que ciertamente es contrario al principio "non bis in idem". De ahí que el motivo no puede prosperar.

   Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

   III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Ignacio , y por infracción de ley por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 25 de septiembre de 1.998, dictada por la Audiencia Provincial de Gerona en causa seguida a Ignacio por delito de agresión sexual. Condenamos a dicho acusado al pago de las costas ocasionadas en su recurso, declarándose de oficio las del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.