STS 793/1999, 20 de Mayo de 1999

PonenteCANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso1746/1998
Número de Resolución793/1999
Fecha de Resolución20 de Mayo de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Eugenia , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec.3ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA Y FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la Ley, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, estando representada la recurrente por el Procurador Sr. Santander Illera.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, instruyó Sumario con el número 7/97 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital (Sec.3ª), que con fecha 9 de septiembre de 1998 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    En fechas no precisadas, pero anteriores al trece de julio del pasado año, los procesados, Eugenia , Susana y Jose Carlos , entablaron en Madrid contacto con persona o personas no identificadas que les propusieron viajar al extranjero para traer a España sustancia estupefaciente, percibiendo por ello una cantidad de dinero o la cancelación de deudas que tenían, solicitándoles, una vez aceptado el trato, la entrega de fotografías para confeccionarles un pasaporte, fotografías que les fueron dadas por Eugenia , Susana y Jose Carlos recibiendo, días despúes, Eugenia el pasaporte español número NUM000 a nombre de Concepción , Susana el pasaporte español número NUM001 a nombre de Maite , y Jose Carlos otro pasaporte español, número NUM002 , a nombre de Rodolfo , llevando cada pasaporte la fotografía del respectivo procesado, habiendo sido retirada la del titular originario. Eugenia , Susana y Jose Carlos procedieron a viajar, con los pasaportes expuestos y billetes de avión que igualmente les fueron facilitados así como la reserva de hotel, el día 13 de julio a la isla de Aruba, Colombia, de la que debían regresar a Madrid, como así hicieron, el día 21 de julio, recibiendo con la necesaria antelación, con el fin de su transporte a España y entrega a terceras personas, varios envoltorios de cocaína que para ocultarla sujetaron a sus pantorrillas, si bien Eugenia y Jose Carlos ocultaron igualmente parte de la sustancia en un calzón que a tal efecto llevaban.

    En el aeropuerto de Madrid Barajas, el día 21 de julio por funcionarios de la Guardia Civil, adscritos al servicio de aduanas, se procedió a examinar el equipaje de Eugenia , Susana y Jose Carlos , con resultado negativo, efectuándose seguidamente un reconocimiento personal de Jose Carlos y, por matronas de la Guardia Civil, de las procesadas, detectándose los paquetes ocultos, siendo remitida la sustancia, tras una primera prueba con un reactivo que dió positivo a la cocaína, a la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo, Servicio de Restricción de Estupefacientes, cuyo análisis confirmó que se trataba de cocaína, llevando Eugenia 2.409,7 gramos con una riqueza media del 73,8%, Susana 1.197 gramos, con una riqueza media que oscila entre el 74,5 y 75% y Jose Carlos

    1.401.1 gramos con una riqueza media entre 74 y 75%, riqueza expresada en cocaína base, dicha sustancia podría haber alcanzado en el mercado clandestino, que era su destino último, el precio de cincomillones de pesetas el kilogramo.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos a Eugenia , Susana y Jose Carlos , sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, como responsables, cada uno de ellos, en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA y otro de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL COMETIDO POR PARTICULAR, ya definidos, a las penas, por el primer, de prisión de nueve años para cada uno y multa de quince millones de pesetas para Eugenia , siete millones de pesetas para Susana y diez millones de pesetas para Jose Carlos y por el segundo delito a las penas de prisión de seis meses y multa de seis meses a razón de una cuota diaria de doscientas pesetas, llevando aparejada en todos los casos las penas privativas de libertad la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, así como al pago de las costas procesales por terceras partes.

    Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abona todo el tiempo que hayan estado y permanezcan en prisión provisional por esta causa y no les haya sido computado en otra.

    Se acuerda la destrucción de la sustancia estupefaciente y restos de ropa intervenidos. Se aprueban los autos de insolvencia de los tres procesados elevados en consulta por el Instructor y que obran en las piezas de responsabilidad civil.

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de Eugenia basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del párrafo 4º del art. 5 L.O.P.J. y 849.1º de la L.E.Criminal, en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho al no acreditarse en forma en relación con el art. 459, 356 L.E.Criminal y concordantes.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, en relación con el art. 168, 369.3º, 392 y 390.1 del Código Penal, por aplicación indebida de este último.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Criminal, en relación con el 16,2 del Código Penal

CUARTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º en relación con el art. 20.5 en relación con el 21.1 y 21.6 todos ellos del Código Penal.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Falo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 10 de mayo de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de recurso, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. denuncia la supuesta vulneración de la presunción constitucional de inocencia (art. 24.2 C.E). El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (cfr. STS 7-4-92). Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS. 22.9.92 y 30.3.93).En el caso actual se ha practicado en el acto del juicio oral una prueba de cargo suficiente (testifical, pericial, manifestaciones de los propios procesados), que al Tribunal corresponde valorar con las garantías que proporciona la inmediación, contradicción y publicidad, deduciéndose manifiestamente de ella que la acusada-recurrente fué sorprendida en el Aeropuerto de Barajas cuando pretendía introducir en España cerca de dos kilogramos y medio de cocaína, oculta en su ropa interior.

La única fundamentación en que apoya la parte recurrente su alegación de vulneración del referido derecho constitucional se centra en el hecho de que el informe pericial emitido en el juicio oral sobre la naturaleza de la droga ocupada (cocaína) fué practicado por un solo perito, pese a tratarse de procedimiento ordinario, sin atender a lo prevenido en el art. 459 de la L.E.Criminal. Sin embargo, como señala la sentencia de esta Sala de 26 de Febrero de 1993, "la infracción de esta disposición procesal no determina la prohibición de valoración de la prueba pericial realizada por un único perito, dado que la duplicidad de informes no tiene carácter esencial. Ello surge del propio texto del art. 459 de la L.E.Criminal que establece que en determinadas situaciones es suficiente con un perito y de la falta de reiteración de esta exigencia entre las disposiciones que regulan el juicio oral. Pero además, surge del hecho claro de que el Tribunal contó, de todos modos, con un asesoramiento técnico" (Sentencia T.S. 26 de febrero de 1993). A ello cabría añadir la expresa disposición legal que permite la práctica del dictamen pericial por un solo perito en el procedimiento abreviado, cuyas garantías no cabe reputar inferiores a las del ordinario, máxime cuando se trata en el caso actual de un delito de tráfico de drogas, enjuiciado generalmente a través del procedimiento abreviado, con plena admisibilidad del dictámen pericial sobre la naturaleza de la sustancia ocupada emitido por un perito único.

Además en el caso actual consta que durante la instrucción se practicó el procedente análisis de la sustancia ocupada por un Organismo Oficial, de carácter colegiado, como es el Laboratorio del Servicio de Restricción de Estupefacientes de la Dirección General de Farmacia y Productos Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, emitiéndose dictámen pericial debidamente documentado acerca de la naturaleza, peso y pureza de la sustancia ocupada, no impugnado por la parte recurrente, por lo que ha de estimarse que la existencia en los autos de dicho dictamen pericial oficial y su ratificación en el juicio oral, por un perito que se sometió en forma contradictoria al interrogatorio que deseasen efectuar las partes, ofrece base suficiente, con plenitud de garantías, para la valoración probatoria efectuada por el Tribunal sentenciador en cuanto a la naturaleza de la sustancia ocupada

Ha de destacarse, por último, que la impugnación de la parte recurrente es puramente retórica o formal, pues en cuanto a la naturaleza de la sustancia ocupada la propia acusada, hoy recurrente, reconoció que se trataba de cocaína en el acto del juicio oral, declarando expresamente que "es cierto que había traído cocaína en unos envoltorios adosados a su cuerpo" y que "esta cocaína debía entregarla a un hombre llamado Jose Manuel ", por lo que mal puede alegarse infracción de la presunción constitucional de inocencia respecto de un elemento objetivo del tipo que está expresamente reconocido, además de pericialmente acreditado.

SEGUNDO

El segundo motivo del recurso interpuesto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, alega vulneración del art. 390.1º del Código Penal 1995, por aplicación indebida. Alega el recurrente que falta un elemento esencial para la apreciación del tipo delictivo objeto de sanción (falsificación de documento oficial) porque "en primer lugar, el pasaporte en ningún caso ha sido falsificado en España y en segundo lugar no consta que la acusada aportase su fotografía con la intención de que se llevase a cabo este delito".

El cauce casacional elegido impone el respeto de los hechos declarados probados (art. 849.1º y 884.3º de la L.E.Criminal) y en el caso actual consta debidamente en el hecho probado que fué en Madrid donde las acusadas entregaron sus fotografías para que se le confeccionase un falso pasaporte, y donde lo recibieron pocos días despúes, tratándose de pasaportes españoles a los que se había retirado la fotografía original y sustituido por la proporcionada por las acusadas. Constituye un hecho reconocido por la propia acusada en el juicio oral que entregó una fotografía suya "para que le confeccionaran un documento para viajar", cooperación necesaria para la falsificación del pasaporte, y una inferencia racional y lógica que si todas estas operaciones se realizaron en Madrid, también las falsificaciones debieron realizarse en nuestro país.

TERCERO

El tercer motivo de recurso, también por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, alega infracción del art. 16.2 del Código Penal 1995, por no haberse sancionado el hecho como tentativa. El motivo carece de fundamento pues dada la naturaleza de delito de peligro abstracto del tipo objeto de acusación es indudable que la disponibilidad efectiva de la droga, poseyéndola materialmente y transportándola de un continente a otro, con la intención de introducirla en España para su difusión entrelos consumidores, constituye una acción consumada de tráfico, que no requiere que el producto llegue materialmente al consumidor final. Sólo en aquellos supuestos en que el sujeto no llegue a tener disponibilidad de la droga, mediata o inmediata, se han admitido jurisprudencialmente las formas imperfectas (S.T.S. 26 de Marzo de 1993, entre otras), pero dicho supuesto excepcional no concurre en el caso presente, en el que, como se ha dicho las acusadas dispusieron directa y materialmente de la droga, transportándola en vuelo trasatlántico. Alegan asimismo los recurrentes una supuesta inidoneidad de la tentativa que se fundamenta en hipótesis carentes de todo sustrato fáctico.

CUARTO

El cuarto motivo de recurso, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, interesa la aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad. El motivo no puede ser admitido pues el cauce casacional elegido impone el respeto del relato fáctico y en el mismo no hay base alguna para la apreciación de dichas circunstancias. El fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada razona debidamente por qué no estima acreditado la Sala que concurran los elementos justificativos de un estado de necesidad, ni como eximente completa ni como incompleta, ni siquiera como atenuante analógica, pues no puede estimarse como circunstancia atenuatoria para efectuar un viaje a América con la finalidad de transportar cocaína el mero hecho de encontrarse supuestamente en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que tratan de subsanarla por otros medios de carácter más lícito.

Como señala la reciente sentencia de esta Sala nº 75/1999, de 26 de Enero, el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la Jurisprudencia. No en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, de otro para evitar, expansivamente, impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito.

Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente, a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo, b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro, c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia, d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y, e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y 4º en la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

En el caso actual no consta acreditado en el hecho probado ninguno de dichos requisitos, por lo que el motivo debe de ser desestimado y con él la totalidad del recurso.

III.

FALLO

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Eugenia , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec.3ª), imponiéndola las costas del presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a la recurrente, al Ministerio Fiscal y a la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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