STS 1025/2005, 15 de Septiembre de 2005

Ponente:GREGORIO GARCIA ANCOS
Número de Recurso:1192/2004
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:1025/2005
Fecha de Resolución:15 de Septiembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Respecto a la posible existencia de organización, hemos de indicar, siguiendo las líneas generales establecidas por la jurisprudencia, que no puede confundirse con la coautoría, la coparticipación o la codelincuencia, siendo necesario ""que exista una cierta vocación de continuidad, una cierta permanencia del grupo que, perfectamente coordinado, difunda la droga convenientemente conforme a lo previamente concertado"", siendo también necesario la existencia de una cierta ""jerarquización"". A ello se puede añadir que la organización es un concepto jurídico indeterminado y su existencia constituye un hecho que como todo hecho está precisado de prueba, aunque normalmente se trate de una prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios. En el presente caso, examinados los hechos y todo el conjunto de lo actuado en autos, no cabe inferir, como hace el Tribunal ""a quo"", que existiese una verdadera organización a los efectos agravatorios, al no darse los requisitos anteriormente enunciados, pues por tales no puede entenderse el dato de que interviniese en la operación, amén del acusado, otro individuo desconocido, ni el hecho de la coincidencia de nacionalidades de los que alquilaron la nave donde se almacenaba la droga. Se condena al acusado. Se estima en parte la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Jose Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha diecinueve de octubre de dos mil cuatro , que le condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. Raquel Sánchez Marín García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Torremolinos, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 222/04, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha diecinueve de octubre de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

    "Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara que el acusado Jose Antonio , mayor de edad, y sin antecedentes penales, sobre las 20,30 horas del día 3 de Noviembre de 2.003, fue sorprendido por Agentes de la Guardia Civil que sometían a vigilancia y observación la Nave 72 del Polígono Industrial Fase II de Alhaurin de la Torre, cuando en unión de otra persona indeterminada que se dio a la fuga, salía del interior de la mencionada nave, en cuyo interior los Agentes encontraron 119 sacos de arpillera que contenían 3.539´900 Kgs de sustancias que una vez analizada, resultó ser "hachís" con THC del 8,16%, además de un camión con doble fondo preparado para albergar la sustancia y transportarla con la finalidad de proceder a su distribución entre terceros consumidores o compradores que lo solicitaran. Asimismo le fueron intervenidas en una riñonera que portaba y en su domicilio tras Registro legalmente autorizado, 35, 18 y 56,02 grms de hachís con THC de 11,6 % y 8,8 %. En la nave fue igualmente encontrada maquinaria destinada al envasado y empaquetado de la sustancia, así como cierta cantidad de camisetas de manga corta de color blanco de idénticas características a las que había en el interior del vehículo en el que el acusado se subió para marcharse, lo que no pudo conseguir al ser interceptado por los Agentes actuantes. Al acusado le fueron intervenidas varias llaves, una de las cuales con la inscripción "MINIT" "y "JMA" "TE T60", abría la puerta blanca para entrada de personas de la nave.- La sustancia intervenida no ha sido valorada".2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368, 369.3º y y 370 del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 6 AÑOS Y 6 MESES DE PRISION Y MULTA DEL DUPLO del valor de la sustancia intervenida, que será valorada y determinada en trámite de ejecución de sentencia, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, al pago de las costas procesales, decretándose el comiso y destino legal de la droga y efectos intervenidos, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa, reclámese del Juzgado Instructor la pieza de Responsabilidad Civil concluida conforme a Derecho.- Notifíquese esta resolución a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo y a la Dirección General de Seguridad del Estado.- NO HA LUGAR a acceder a la LIBERTAD PROVISIONAL solicitada por el acusado en escrito de 5 de octubre de 2.004.".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación del acusado Jose Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Antonio , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de ley, del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución .- Por el cauce casacional por infracción de principio constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.2 de al CE en cuanto al derecho a la presunción de inocencia.- MOTIVO SEGUNDO.- Por Infracción de precepto penal de carácter sustantivo.-Por el cauce casacional del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 370 del vigente Código Penal .MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba, por el cauce casacional del art. 849.2º de la LECr , la haber existido error en la apreciación de la prueba basado en el dictámen pericial efectuado durante el acto de la vista oral y que obra en autos.

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de Septiembre de

    2.005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El inicial motivo de casación se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse conculcado la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En el supuesto enjuiciado existen pruebas suficientes que desvirtúan ese principio presuntivo, principalmente las declaraciones hechas en el acto del juicio oral por los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en el hecho, realizados con todo género de detalles, con contundencia y sin contradicciones relevantes. Nos dicen que el acusado fué sorprendido, en unión de otra persona desconocida que se dió a la fuga, cuando salía de la nave de un polígono industrial que estaba siendo sometido a vigilancia, existiendo en el interior de la nave 119 sacos que contenían 3.539'900 Kgs. de hachís, así como un camión con doble fondo preparado para transportar la droga, y también una maquinaria destinada a su envasado. El acusado era el encargado de la nave así como de todo lo allí existente, incluida la droga aprehendida. Además, como dato objetivo, tenemos que en el automóvil con el que pretendía marcharse del lugar había unas camisetas blancas de idénticas características a otra que había en el interior de la nave. Hay que añadir que en su poder se encontró la llave que abría la puerta de acceso a la referida nave, llave que fué la utilizada por los agentes para entrar en ella.Todos esos indicios, así como la inverosímil coartada expuesta por el acusado, fueron valorados adecuadamente, con la más estricta lógica, por la Sala de instancia, dentro de la competencia que para ello le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que tiene su razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.

SEGUNDO

El correlativo tiene su sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 370 del Código Penal . El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal.

La Sala de instancia, en su fundamento de derecho primero, considera que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito previsto en los artículos 368, inciso 2º, 369.3º y 6 y 370 del Código Penal , por entender que de tales hechos se infiere que existe la figura de la organización como elemento agravatorio y también la extrema gravedad que requiere el citado artículo 370. Para llegar a estas conclusiones entiende que existió una determinada infraestructura constituida por unos medios de manipulación y una maquinaria destinada o anclada en una organización, unos importantes medios de transporte, la coincidencia de la ciudadanía británica de la persona que alquiló la nave así como que en la tarde de autos el acusado no estaba solo sino acompañado de otro individuo que se dió a la fuga. Se añade que existe notoria gravedad al darse conjuntamente las circunstancias de los números 3º y 6º del artículo 369, y tenerse en cuenta que la droga aprehendida lo fué en cantidad de 3.539'900 Kgs. de hachís, así como los medios empleados en su distribución y el relevante papel que el acusado ejercía al tener libre acceso a la nave donde fué hallada la droga.

Pués bién, respecto a la posible existencia de organización, hemos de indicar, siguiendo las líneas generales establecidas por la jurisprudencia, que no puede confundirse con la coautoría, la coparticipación o la codelincuencia, siendo necesario "que exista una cierta vocación de continuidad, una cierta permanencia del grupo que, perfectamente coordinado, difunda la droga convenientemente conforme a lo previamente concertado", siendo también necesario la existencia de una cierta "jerarquización". A ello se puede añadir que la organización es un concepto jurídico indeterminado y su existencia constituye un hecho que como todo hecho está precisado de prueba, aunque normalmente se trate de una prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios.

En el presente caso, examinados los hechos y todo el conjunto de lo actuado en autos, no cabe inferir, como hace el Tribunal "a quo", que existiese una verdadera organización a los efectos agravatorios, al no darse los requisitos anteriormente enunciados, pues por tales no puede entenderse el dato de que interviniese en la operación, amén del acusado, otro individuo desconocido, ni el hecho de la coincidencia de nacionalidades de los que alquilaron la nave donde se almacenaba la droga.

Y es que ello no significa, ni que hubiera un previo concierto de continuidad en el organigrama planteado (si es que existió), ni tampoco una jerarquización entre sus miembros, dato éste necesario para poder determinar que lugar y función desempeñaba el acusado en esa supuesta pretendida organización y por tanto, si era jefe, administrador o encargado de la misma, como exige el artículo 370.

Respecto a la extrema gravedad considerada en si misma, tampoco concurren los elementos necesarios que la jurisprudencia exige, pués como reiteradamente se ha dicho, no basta con que la cantidad aprehendida sea muy grande, sino que es necesario que concurran otros elementos como son la utilización de grandes medios de transporte, como pueden ser buques o aeronaves, o se hayan llevado a cabo las conductas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas o se trate de redes internacionales, etc.

En el supuesto enjuiciado, obvio es decir que tal modo de actuar y el empleo de tales medios extraordinarios no pueden ser apreciados, pués por tales no pueden entenderse la existencia de un camión con doble fondo y de una maquinaria (cuyas características, por cierto, no se describen) destinada al empaquetado de la droga.

Por lo expuesto, se ha de suprimir de la calificación jurídica efectuada por la Sala de instancia, la aplicación del artículo 370 del Código, aunque eso sí, manteniendo la agravación específica de notoria importancia, 6ª del artículo 369 del mismo texto.

Dadas las características del hecho y lo solicitado en su informe por el Ministerio Fiscal, hemos de señalar la pena a imponer en la de 3 años y 9 meses de prisión, manteniendo la de multa por ser la adecuada.

Se da lugar al motivo.TERCERO.- El último de los alegados se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.

El pretendido error trata de basarse en que el cerrajero del Ayuntamiento de Alhaurín de la Torre "declaró" en el acto del juicio oral que cuando cambió la cerradura de la nave a instancia de la Guardia Civil ningún agente le informó que existía una llave que abría una de las puertas, "lo que hubiera sido lo lógico dado que así se le habría facilitado el trabajo de cambiar la cerradura de la puerta".

Es obvio que esas manifestaciones no pueden servir de sostén a ningún error padecido en la apreciación de la prueba, dado que: en primer lugar, las declaraciones testificales, al ser prueba personal, carecen de la naturaleza documental requerida; en segundo término, y sobre todo, no se alcanza a comprender en que pudo influir esas declaraciones del cerrajero en el contenido del "factum" de la sentencia.

El motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción, al carecer de un mínimo fundamento impugnatorio y de acuerdo con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley Procesal .

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE, al recurso de casación interpuesto por el acusado Jose Antonio , y, en su virtud, casamos y anulamos también en parte la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha diecinueve de octubre de dos mil cuatro , en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil cinco.

En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Torremolinos y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Málaga, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito contra el acusado D. Jose Antonio con Pasaporte Británico NUM000 natural de Liverpool (Inglaterra) y vecino de Mijas Costa de estado soltero, de 32 años de edad, de profesión desconocida, con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, de solvencia desconocida, y en prisión provisional por esta causa, desde el día 3 de Noviembre de 2.003; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

y

H E C H O S P R O B A D O S

Se admiten y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, se deberá suprimir de la calificación jurídica efectuada por el Tribunal "a quo" la aplicación del artículo 370 del Código Penal, así como el apartado 2º del artículo 369 del mismo texto con las correspondientes modificaciones de la pena a imponer.

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jose Antonio , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud y en cuantía de notoriaimportancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS y NUEVE MESES DE PRISION, MULTA del DUPLO del valor de la droga aprehendida con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

En lo que no se oponga a lo anterior, se tiene por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.

Envíese Fax a la citada Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.