STS 760/1997, 18 de Noviembre de 1997

Ponente:JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Recurso:1445/1996
Número de Resolución:760/1997
Fecha de Resolución:18 de Noviembre de 1997
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, que absolvió al procesado Raúl por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, como parte recurrente la Acusación Particular Tesorería General de la Seguridad Social, representada por la Procuradora Sra. Madrid Yagüe, y como recurrido el procesado Raúl , representado por la Procuradora Sra. Castro González.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 7, instruyó sumario con el número 17/95, contra el procesado Raúl y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba que, con fecha 26 de Abril de

    1.996, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el acusado Raúl como representante legal y administrador único de la empresa PROMCOR S.A., constituida el 2 de mayo de 1.989, y cuyo objeto social consistía en la promoción, construcción y venta de toda clase de inmuebles, y para lo cual tenía contratados a diversos trabajadores, desde el 1 de junio de 1.991 a 31 de julio de 1.992, dejó de entregar a la Tesorería General de la Seguridad Social las cantidades correspondientes durante dicho período a las cuotas obreras y a la empresarial, por importe de 15.089.000 pesetas pese a que respecto de las primeras detraía la cantidad correspondiente de las nóminas de los trabajadores.

    Del mismo modo y ya a través de la empresa Conscor Semo S.L que constituyó el acusado el 16 de junio de 1.992 dejó impagadas a la Tesorería antes indicada y desde el 1 de julio de 1.992 a 30 de junio de

    1.994 las cuotas obrera y empresarial por importe de 23.187.499 pesetas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Raúl del delito de apropiación indebida de que era acusado por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas causadas.

    Notifíquese esta sentencia a las partes a las que se les hará saber los recursos a interponer contra la misma.

    Se aprueba el auto de insolvencia que consulta el Instructor con la pieza respectiva.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por , que se tuvo poranunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de la Acusación Particular, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega que la sentencia recurrida ha infringido el art. 535 del Código Penal.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., se alega que la sentencia recurrida ha infringido, por aplicación indebida, el art. 349 bis, del Código Penal, hoy 307 del nuevo Texto Legal.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 20 de Mayo de 1.997.

  3. - Tratándose de un asunto que implicaba recabar el criterio de la Sala Plena, se suspendió el plazo para dictar sentencia hasta que se celebrase la reunión, que tuvo lugar el pasado día 17 de Noviembre de 1997.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La acusación particular encarnada por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formaliza un primer motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que la sentencia recurrida ha infringido, por inaplicación, el artículo 535 del anterior Código Penal.

  1. - Para mantener su recurso sostiene que la conducta del empresario que se apropia de las cuotas de la Seguridad Social de sus empleados, ha sido configurada, con anterioridad a la Ley Orgánica 6/1.995, de 29 de Junio, como una acción característica de las que se contemplan en el artículo 535 del anterior Código Penal, superando una antigua jurisprudencia que reputaba tal conducta como atípica e impune. El razonamiento de la jurisprudencia rectificadora se basaba en que el empresario era un simple gestor y depositario de los fondos devengados y poseedor, en nombre ajeno, de tales cantidades, cuya posesión sólo corresponde al trabajador.

    Tras la creación del denominado Delito contra la Seguridad Social por la Ley Orgánica antes citada, se viene a integrar parcialmente la laguna y, a juicio de la parte recurrente, de modo harto insatisfactorio ya que se adivina que dicho delito, a tenor del texto del anterior artículo 349 bis (hoy artículo 307 del nuevo Código Penal), quedará en papel mojado dependiendo de la interpretación del mismo.

    La parte recurrente plantea las tres posibilidades interpretativas que se derivan de las Circulares y Consultas de la Fiscalía General del Estado. La primera sostiene que deberían extraerse del ámbito del artículo 349 bis, todos aquellos casos que pudieran ser castigados como de apropiación indebida. En este caso entre los delitos del artículo 535 y 349 bis existiría una relación de subsidiaridad tácita. Este supuesto apunta claramente a considerar por separado, las cuotas de los trabajadores de las debidas por el empresario ya que, el delito de apropiación indebida sólo podría darse respecto de las primeras.

    La segunda vía de solución sería considerar que el delito del anterior artículo 349 bis, operaría respecto del impago de cuotas, patronales u obreras, por cuantía superior a quince millones de pesetas; pero cuando dicha cantidad fuese inferior cobraría plena virtualidad el artículo 535 del anterior Código Penal, de modo que el impago de las cuotas obreras retenidas constituiría un delito de apropiación indebida.

    Por último, la tercera interpretación, que es la sostenida finalmente por la Fiscalía, con base en el principio de especialidad, sostiene que sería solo de aplicación el artículo 349 bis, desplazando este a otros posibles tipos penales.

  2. - En el caso que nos ocupa el acusado dejó de entregar a la Tesorería General de la Seguridad Social, las cantidades correspondientes a las cuotas obrera y empresarial, del período desde el 1 de Junio de 1.991 a 31 de Julio de 1.992 por importe de 15.089.000 pesetas, pese a que, respecto de las primeras había detraído la cantidad correspondiente de las nóminas de los trabajadores.

    Del mismo modo, y a través de otra empresa distinta, dejó impagadas (desde el 1 de Julio de 1.992 a30 de Junio de 1.994) cuotas obreras y empresariales por importe de 23.187.499 pesetas. La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho segundo, se encarga de aclarar que las cuotas anuales defraudadas en concepto de cuota obrera en ningún caso, superaron los quince millones de pesetas.

    En atención a estos hechos que se perfilaban como probados, el Ministerio Fiscal, atendiendo al criterio interpretativo de la Fiscalía General del Estado, retiró la acusación que, no obstante, fue mantenida por la Tesorería General de la Seguridad Social, sosteniendo que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del anterior artículo 535 del Código Penal, en relación con los artículos 528, 529.7 y 8 del mismo texto legal.

  3. - La determinación de si la conducta enjuiciada, -impago a la Seguridad Social de las cuotas obreras-, constituye un delito de apropiación indebida o un delito de fraude contra los intereses de la Seguridad Social, pasa por concretar quien es el sujeto obligado a cumplir la obligación de cotizar y se responsabiliza del ingreso de las cantidades en la tesorería de la Seguridad Social.

    Si aceptamos que la cuota obrera la deben pagar los trabajadores y que el empresario es un mero recaudador que mantiene las cantidades en depósito hasta que las ingresa en la Seguridad Social, su apoderamiento por el empresario, seguiría constituyendo un delito de apropiación indebida. De tal manera que, en este caso, habría dos figuras delictivas independientes por un lado el delito de apropiación indebida en los casos que ya hemos citado y un delito de fraude a la Seguridad Social cuando el empresario elude el pago de las cuotas de ésta derivadas de la cuota patronal.

    Por el contrario, si consideramos que la cuota obrera, así como las cuotas patronales y cualquier otro concepto de recaudación conjunta, corresponde pagarlas al empresario, la conducta anteriormente considerada como apropiación indebida queda subsumida y absorbida por las nueva figura de fraude a la Seguridad Social, inicialmente instaurada por la L.O 6/1.995, de 29 de Junio que dio vida al anterior artículo 349 bis del Código Penal y que constituye el antecedente del actual artículo 307 del nuevo Código Penal.

    Asímismo nos servirá de guía la fijación del cual es el objeto jurídico de la tutela penal que no es otro que la función recaudatoria necesaria para integrar el patrimonio de la Seguridad Social. El legislador, al adoptar la decisión de tipificar los impagos a la Seguridad Social, se inclina por una política criminal que decide castigar de manera directa y no por figuras indirectas como la de la apropiación indebida, la elusión fraudulenta de las cotizaciones debidas por los titulares de las empresas a la Seguridad Social incluyendo entre estas prestaciones las correspondientes a las cuotas obreras.

    Este objetivo integrador que concentra sus esfuerzos en proteger suficientemente el patrimonio de la Seguridad Social con objeto de posibilitar el cumplimiento de sus funciones institucionales, se desprende de la propia Exposición de Motivos de la L.O 6/1.995 que asímismo, destaca la gran similitud de esta figura con el delito fiscal por lo que, el nuevo Código la incluye dentro del Título XIV, bajo la rúbrica genérica de delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social.

  4. - Otro elemento definitorio vendría determinado por fijar, desde el punto de vista punitivo que nos ofrece el actual artículo 307 del Código Penal, qué se entiende por cuotas y sí, en esta expresión, se incluyen tanto las cuotas obreras como las patronales. Ante la expresión genérica e indeterminada empleada por el legislador se abre un debate sobre el alcance del concepto de cuotas. Se puede suscitar la duda sobre si las cantidades retenidas a los trabajadores constituyen cuotas o es un concepto distinto que no puede ser incluido en el tipo sin hacer interpretaciones extensivas. En apoyo de esta tesis puede venir el artículo 305 del nuevo Código Penal. El precepto mencionado al definir el delito fiscal habla de eludir el pago de tributos y de "cantidades retenidas o que se hubieran debido retener". Es indudable que si el texto del artículo 307 hubiera contenido también esta expresión no estaríamos discutiendo si las cuotas obreras entraban o no en las previsiones de tipo.

  5. - Por ello, el elemento relevante para la interpretación del actual artículo 307 del Código Penal vendrá determinado por la fijación de la persona obligada a pagar la cuota obrera. En principio, se trata de una obligación fiscal que en ningún caso le corresponde realizar al trabajador por lo que no puede ser sujeto activo de la elusión del pago. Por otro lado resulta incuestionable que la cuota obrera pertenece a la Seguridad Social y en su patrimonio debe ser ingresada. En ayuda de esta interpretación podemos citar los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto legislativo de 20 de Junio de 1.994 por el que se aprueba el texto refundido la Ley General de la Seguridad Social). Como señala un sector de la doctrina, hasta tal punto los deberes que se proyectan sobre el empresario son idénticos, se trate de su cotización o la de sus trabajadores, que si no efectuase el descuento en el momento de hacerles efectivas sus retribuciones no podrá realizarlo con posterioridad, "quedando obligado a ingresar la totalidad de lascuotas a su exclusivo cargo" (Artículo 104 de la Ley General de la Seguridad Social). En la búsqueda del sujeto activo de este delito podemos invocar el mismo artículo 104 de la Ley citada en el que se nos dice que el empresario es el único sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotizar e ingresará las aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad.

    En consecuencia la elusión del pago de las cuotas a la Seguridad Social comprende tanto la cuota patronal como la cuota obrera y el autor será solamente el empresario que ve así castigado su comportamiento defraudatorio, tanto si no paga la cuota patronal como si deja de pagar la cuota de los trabajadores.

  6. - La parte recurrente pretende mantener una tesis intermedia que creemos que no puede ser admitida. En su opinión el delito de fraude a la Seguridad Social (artículo 349 bis antiguo y 307 del actual Código Penal) sería aplicable al impago de cuotas, tanto patronales como obreras por cuantía superior a

    15.000.000 de pesetas, pero en el caso de que el impago de cuotas obreras no superase dicha cantidad, se aplicaría la figura del delito de apropiación indebida que sería considerada como falta en el caso de que la cantidad defraudada no superase las cincuenta mil pesetas.

    Las razones antes expuestas y la aplicación del principio de especialidad nos llevan a sostener que el impago de cuotas obreras a la Seguridad Social que venía siendo considerado, antes de la L.O 6/1.995, de 29 de Junio, como un delito de apropiación indebida, aún con algunas disidencias de la doctrina, se integra en el tipo específico del anterior artículo 349 bis o el 307 del actual Código Penal.

    Con esta solución se convierten en impunes conductas tan graves e insolidarias como el impago de las cuotas de los trabajadores por importe que no supere los quince millones de pesetas. No obstante esta solución, con no ser satisfactoria, sí es coherente si tenemos en cuenta los supuestos que pueden presentarse en los casos de economía sumergida. Como señala un sector de la doctrina, si seguimos con la tesis de la apropiación indebida, la conducta de un empresario que no inscriba, afilie o dé de alta a los trabajadores no solo no paga las cuotas obreras sino que ni siquiera las recauda por lo que no podría ser castigado como autor de un delito de apropiación indebida, mientras que el empresario que cumple con toda la normativa laboral y que no realiza ningún tipo de ocultación de la mano de obra, podría ser condenado por apropiación indebida ante un comportamiento que, en puridad de principios, merece un menor reproche social. Por otro lado, queda abierta la vía sancionadora de carácter administrativo que establece sanciones pecuniarias de cierta entidad.

  7. - Si tenemos en cuenta que los hechos objeto de enjuiciamiento tuvieron lugar en los años 1.991 a

    1.994, el impago de la cuota obrera, según la jurisprudencia imperante, hubiera dado lugar a un delito de apropiación indebida. A partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 6/1.995, de 29 de Junio, la especificidad de esta conducta queda absorbida por el artículo 349 bis del anterior Código Penal que es el que estaba a vigente cuando se calificaron los hechos. Por ello, los hechos, en el momento del enjuiciamiento oral, ya no eran constitutivos de un delito de apropiación indebida porque la conducta de no pagar la cuota obrera a la Seguridad Social perdió esta consideración para convertirse en un delito de fraude a la tesorería de la Seguridad Social. En consecuencia la decisión del Ministerio Fiscal de retirar la acusación es la más adecuada a las circunstancias que concurren en el caso.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo segundo se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 349 bis del anterior Código Penal.

  1. - En este punto la parte recurrente vuelve a suscitar que se ha hecho una aplicación indebida del artículo 349 bis, introducida por la LO 6/95 de 29 de Junio, toda vez que la retención de las cuotas obreras y su no ingreso en la Seguridad Social constituye, aún tras la introducción del nuevo delito, un delito de apropiación indebida.

  2. - La cuestión ya ha sido abordada en el anterior motivo por lo que nos remitimos a lo allí expuesto para contestar a esta pretensión.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Que pudiendo estar afectados los hechos por la entrada en vigor del nuevo Código Penal, corresponde a la Audiencia de instancia realizar la oportuna acomodación, en el caso de que procediere.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada el día 26 de Abril de 1996, por la Audiencia Provincial de Córdoba, en la causa seguida contra Raúl , por un delito de apropiación indebida. Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese ésta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.