STS, 29 de Marzo de 1993

Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO FERREIRO
Número de Recurso:739/1991
Fecha de Resolución:29 de Marzo de 1993
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de mil novecientos noventa y tres.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia que condenó a Estefanía por delito de Robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando la procesada representada por la Procuradora Sra. JIMENEZ LOPEZ.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Cartagena instruyó sumario con el número 3/1.989 contra Estefanía y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia que, con fecha 12 de junio de

1.990 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

PRIMERO

La procesada Estefanía , nacida el 16 de agosto de 1.966, condenada en Sentencia de 1 de julio de 1.985 firme el 25 de noviembre de 1.986 por un delito de robo a la pena de 20.000 pts, en la de 20 de julio de 1.987 firme el 2 de noviembre de 1.987 por tres delitos de robo a la pena de dos meses de arresto mayor por cada delito y por otro delito de robo a la pena de 4 meses y 1 día de arresto mayor; en la de 29 de febrero de 1.987 firme en 29 de enero de 1.988 por otro delito de robo a la pena de multa de 30.000 pts, en la de 7 de diciembre de 1.987, firme el 14 de marzo de 1.988 también por otro delito de robo a la pena de 1 mes y día de arresto mayor; y en la de 3 de julio de 1.987 firme el 30 de marzo de 1.988 igualmente por un delito de robo a la pena de 1 mes y 1 día de arresto mayor; encontrándose en la C/ Muralla del Mar, en Cartagena el día 18 de enero de

1.989, siendo aproximadamente las 22.15 horas, advirtió que cerca de donde ella estaba un conocido suyo, llamado Federico , mayor de edad , esgrimiendo un machete y apoyándole en el abdomen, de quien resultó ser Jose Miguel le exigía entregar cuanto portare, y como Estefanía conocía el carácter violento de Federico

, gritó a la víctima aconsejándole entregase todo lo que llevase porque de lo contrario le iba a rajar Federico

, sacando la víctima la cartera que contenía 6.000 pts, quitándosela Federico , así como un reloj y un encendedor que han sido tasados en 2.100 pts, huyendo seguidamente ambos por dicha calle; gastándose despúes el dinero conjuntamente en comprar heroína.

No consta que Estefanía quitase cosa alguna a Jose Miguel .

SEGUNDO

Que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de robo con violencia intimidatorio del artículo 500 y 500.5 y último párrafo, del Código Penal y conceptuando responsable criminalmente del mismo como autora a la procesada Estefanía , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, pidió se le impusiera la pena de 5 años de prisión menor, accesorias correspondientes y el pago de las costas, así como el de la indemnización de 8.200 pts a Jose Miguel .

TERCERO

Que la defensa del procesado en igual trámite, negó el relato de hechos del Ministerio Fiscal, manifestando que en tales relatos hechos no intervino Estefanía , por lo que los mismos sonconstitutivos de un delito de robo del art. 500 y 501.5 del Código Penal, pero sin la concurrencia de lo previsto en el último párrafo del art. 501, estando conforme que la conclusión 3 del Fiscal, no concurriendo circunstancias modificativas, procediendo imponer una pena de 6 meses y 1 día de prisión menor, no procediendo declaración de responsabilidad civil por haberse renunciado por la víctima a cualquier indemnización.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Estefanía , como autor del delito de robo con intimidación de que viene acusada por el Ministerio Fiscal; y debemos CONDENARLA Y LA CONDENAMOS como encubridora del delito de robo, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR, accesorias de suspensión de todo cargo público o derecho a obtenerlo, y privación del derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, a que abone como indemnización de perjuicios a Jose Miguel como obligación subsidiaria de la del autor, contra el que podrá repetir la suma de 8.100 pts. Reclámese la pieza de responsabilidad civil. Para el cumplimiento de la pena personal que se impone en esta resolución, le abonamos la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, declarando extinguida la responsabilidad penal por encubrimiento debiendo ser puesta en libertad inmediatamente Estefanía , resulta adecuada la calificación de encubrimiento.

Por el Ilmo.Sr.D. JUAN MARTINEZ PEREZ, Magistrado de la Audiencia de Murcia, se formuló el siguiente VOTO PARTICULAR:

"Por remisión acepto el encabezamiento y antecedentes primero (HECHOS PROBADOS), segundo y tercero.

Asimismo, acepto el razonamiento jurídico tercero y cuarto. No acepto el primero y segundo por los motivos que expongo a continuación:

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

De la resultancia fáctica, que he aceptado, se desprende que la procesada Estefanía es cómplice de un delito de robo con violencia e intimidación, previsto en los arts. 500, 501-5º in fine (armas peligrosas), ya que si bien no consta que interviniese en la ejecución de los hechos en algunas de las modalidades de autoría previstas en el artículo 14 del Código Penal, si en cambio existen elementos de prueba suficientes para sostener que actuaba de común acuerdo con el ejecutor material, como son por ejemplo la coincidencia de la hora y lugar, la amistad que le unía con el autor, la actitud que adoptó despúes del apoderamiento, su propia personalidad, condenada en múltiples ocasiones; y por otra parte, también puede entenderse que contribuyó a la ejecución del hecho delictivo de forma secundaria al influir en el estado anímico de la víctima tras indicarle que si no le entregaba todo lo que llevase "le iba a rajar", la mera pasividad que adoptó al apercibirse de lo ocurrido sin intentar auxiliar a la víctima, lo cual hace pensar razonablemente que estaba dispuesta a prestar ayuda al autor si lo hubiese necesitado, ya que su intención era aprovecharse de lo sustraido, conjuntamente con el autor, tal como sucedió; en definitiva, de lo expuesto se infiere un "animus socii" en la actuación de la procesada, concurriendo por tanto el elemento que caracteriza a la complicidad desde la teoría científica de índole subjetiva (S.T.S. 30 de Junio de 1.986).

SEGUNDO

Modesta y humildemente considero errónea la imputación que en concepto de encubridora se hace a la procesada, habida cuenta de que la misma tuvo conocimiento y participación en la ejecución del delito, pues reiterada y constante jurisprudencia del Tribunal Supremo S.S.4.6.49 (R-891);

20.3.1.954 (R-565); 7.4.1.976 (R-1541), entre otras, han declarado "que el concepto de encubridor exige una completa, total y absoluta falta de intervención en los actos constitutivos del delito", cosa que no ocurre en el presente caso.

Comparto la diferencia entre encubrimiento y receptación que hace la Sentencia de la que discrepo, sin embargo, en el presente caso, estimo supérfluas dichas consideraciones jurídicas, pues la procesada no podría ser condenada como autora de un delito de receptación al no haber sido acusada por el Ministerio Fiscal ni haber hecho uso el Tribunal del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Que de conformidad con el artículo 53 en relación con el artículo 505.5º, in fine y artículo 10, 15 del Código Penal, procede imponer a la procesada, tras ponderar las demás circunstancias concurrentes, la pena de tres años de prisión menor.

FALLO

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Estefanía , como cómplice de un delito de robo yadefinido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Asimismo indemnizará a Jose Miguel como obligación subsidiaria del autor, en la cantidad de 8.100 pts.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, se le abona el tiempo de prisión preventiva sufrida en esta causa. Firme esta Resolución comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes".

  1. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por INFRACCION DE LEY, por el MINISTERIO FISCAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  2. - El MINISTERIO FISCAL basó su recurso de Casación en un UNICO MOTIVO: Por INFRACCION DE LEY, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por entender indebidamente inaplicado el artículo 16 y aplicado indebidamente el artículo 17 del Código Penal, en relación con los artículos 500, 501 nº 5 y último párrafo, del mismo cuerpo legal".

  3. - La representación de la procesada, quedó instruida mostrando su oposición y admisión, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  4. - Hecho el oportuno señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día 22 de marzo de 1.993.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- El recurso del Ministerio Fiscal denuncia, al amparo del número 1º del artículo 849 L.E.Cr., el error de derecho de la sentencia al dejar de aplicar el artículo 16 C.P. y aplicar en cambio, indebidamente,el artículo 17, en relación con los 500 y 501,5º y último párrafo, del propio Código.

Lo que plantea, en suma, el recurso es la existencia de una complicidad por participación adhesiva en el hecho delictivo iniciado por otro, al sumarse en el "iter" de la ejecución a la voluntad criminal del autor, realizando actos que contribuyen a la consumación final del delito iniciado y en curso de perfección. Esta forma de participación adhesiva, también llamada por algunos sucesiva, en cuanto se produce tras la iniciación del delito, está reconocida por la doctrina de esta Sala, siempre que se den los requisitos propios de toda participación criminal, esto es, "la constientia scaeleris", expresa o tácitamente exteriorizada y la ejecución de una actividad cooperadora para la empresa delictiva a la que se suma el partícipe adhesivo,en su pacto o concierto tácito. Precisando más esos elementos, la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 1.991, ratificando anterior jurisprudencia (véanse sentencias de 25 de enero de 1.977 por ej.), señala como integrantes de la forma sucesiva de la coautoría o participación, los siguientes requisitos: 1) que alguien hubiere dado comienzo a la ejecución del delito; 2) que posteriormente intervenga otro u otros ensamblando su actividad a la del primero para logar la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel; 3) que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por éste, no bastando el simple conocimiento; y 4) que cuando intervengan los que no hubieran concurrido a los actos de iniciación ya no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene despúes, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Todos esos requisitos se dan en el "factum" de la sentencia recurrida: 1º La iniciación de la ejecución de un apoderamiento bajo intimidación de un arma por parte de Federico , conocido de la recurrida; 2)la adhesión de ésta a la acción ya iniciada y aún no consumada, exteriorizada por actos que contribuyeron a dicha consumación, al aconsejar Estefanía a la víctima que "entregase todo lo que llevaba, porque de lo contrario le iba a rajar Federico ", con lo que reforzaba el carácter intimidante de la acción del tal Federico , dando mayor credibilidad al riesgo que dicha acción creaba para la integridad del intimidado; 3) ratificación con tal conducta de los propósitos delictivos del autor y apoyo a los mismos, previamente a la consumación o perfección del delito y 4) exteriorización del carácter adhesivo y solidario con el delito iniciado de la voluntad del partícipe mediante actos concluyentes, cuales fueron la huída del lugar junto con Federico tras consumarse el hecho y la participación en el botín del robo, "gastándose despúes el dinero conjuntamente en comprar heroína", carácter conjunto de la disposición que revela la naturaleza también conjunta de la acción a la que se sumó y adhirió la acusada y que excluye que el ánimo que hubiera guiado su intervención fuera sólo el de auxiliar a la víctima o evitarle males mayores. La recurrida fue, pues, partícipedel delito de autos en el momento de su ejecución.

El efecto co-causal de la acción de la acusada Estefanía aparece claro del hecho sin que, al postularse en el recurso - no así en la instancia - su condena como cómplice, haya que entrar en el efecto principal y necesario o simplemente secundario o accesorio de dicho elemento co-causal, debiendo por ello estimarse que aquella participación tiene la naturaleza accesoria prevista en el artículo 16 C.P.,que al no ser aplicado por la Sala "a quo" provoca la infracción de Ley denunciada. También resulta evidente que, al iniciar su actuación antes de la consumación del delito, conociendo la existencia de éste contemporáneamente a su ejecución, queda excluída la posibilidad de degradar su participación a la forma de codelincuencia "ex post facto" regulada bajo la forma de encubrimiento del número 1º del artículo 17, que por esencia lleva consigo el conocimiento y actuacíon temporalmente posterior a la ejecución del delito, por lo que tal artículo ha sido indebidamente aplicado. De otra parte la estimación de la participación de la recurrida en el hecho de autos a título de cómplice excluiría, por imperio de lo previsto en el primer párrafo del artículo 17, toda posibilidad de imputación del hecho a título de encubrimiento.

Por todo lo que, el recurso debe ser estimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de fecha 12 de junio de mil novecientos noventa, que absolvió a la acusada Estefanía , como autora del delito de robo con intimidación de que venia acusada por el Ministerio Fiscal y CONDENARLA como encubridora del delito de robo, casando y anulando dicha sentencia. Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la referida Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de mil novecientos noventa y tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Cartagena, con el número 3/1.989, y seguida ante la Audiencia Provincial de Murcia por delito de robo contra la procesada Estefanía y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 12 de junio de 1.990, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido conde-Pumpido Ferreiro, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan el PRIMERO, TERCERO y CUARTO razonamientos jurídicos de la sentencia casada. En cuanto al SEGUNDO, queda sustituida por el siguiente:

SEGUNDO

Del delito referido es responsable en concepto de cómplice, conforme a lo prevenido en el artículo 16 del Código penal, la acusada Estefanía , por las razones expuestas en el FUNDAMENTO DE DERECHO UNICO de nuestra sentencia casacional.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Estefanía , como cómplice del delito de robo ya definido, con la concurrencia de la circunstancias agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS de prisión menor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de dicha condena. Será de abono para el cumplimiento de aquella pena principal el tiempo de privación delibertad que preventivamente haya sufrido.

Asimismo deberá indemnizar, en caso de que no lo hubiere hecho el autor, en 8.100 pts a Jose Miguel . La Audiencia Provincial de Murcia comprobará la situación de la pieza de responsabilidad civil y comunicará esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes. Notifíquese esta resolución a dicha Audiencia Provincial interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.