STS, 30 de Octubre de 1992
| Ponente | FERNANDO DIAZ PALOS |
| Número de Recurso | 5228/1990 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
sentencia 5 febrero 1988) que, ciertamente, no ha remediado con la amplitud debida la posterior reforma del artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el único requisito exigido a través del tipo penal del artículo 192 bis del Código Penal era como se ha visto, la autorización judicial. ¿Existió esta en el caso de autos?. Entendemos que sí, precisamente a virtud de los fólios sumariales citados por el recurrente, luego confirmados en el acto del juicio oral por el componente del Grupo de Investigación Fiscal número NUM000 (fólio 3 del sumario y acta de dicho juicio). La comunicación de dicho Grupo (fólio 31 del sumario) dice: "En cumplimiento a lo ordenado por V.S.I., en Diligencias indeterminadas número 382/85 acerca de la intervención telefónica para la escucha del teléfono 651-51-82 (el del recurrente)", se da cuenta del cese de dicha intervención (9 enero 1986, diez días, por tanto, después de la incoación de las diligencias previas 3208/85). Lo que sucedió fué que la autorización, obrante en las Diligencias indeterminadas, no figura en las previas por no haber sido incorporadas las primeras a las segundas, fuera por error o por extravio en la oficina judicial. Pero lo cierto es que tal autorización existió, como se prueba en el sumario y en plenario. Observese, por lo demás, que no se habla en los documentos citados de grabaciones telefónicas sino de simple escucha. Esto es de interés para lo que se dice a continuación.
En segundo lugar, hay que decir que la autorizada escucha telefónica poco o en nada influyó en el resto de las diligencias practicadas.
En efecto, el Grupo de Investigación Fiscal, venía ya practicando investigaciones para descubrir el contrabando de tabaco rubio en Madrid, y tras montar servicio de vigilancia sobre elementos sospechosos de dedicarse a tales actividades ilegales y teniendo indicios de que a ellas se dedicaban los conocidos contrabandistas Ricardo y Luis María (los recurrentes) de los que tenían noticia de que venían actuando en sociedad, se intensificó su control, hasta que sobre las 19 horas del día 28 de diciembre de 1985, fué detectada por los componentes del Grupo, entre ellos el número NUM000 , la presencia de ambos sujetos en las inmediaciones de la plaza de "Las Ventas" de Madrid, viendo como se introducían en un vehículo "Chrisler", modelo 180, matrícula W-....-WR , conducido por Luis María y que se dirigía por la M-30, sentido Norte, hacia Alcobendas y por la carretera de El Goloso, Km. 3.700, se desviaban hacia la izquierda por un camino de tierra, adentrándose en una granja donde fueron detenidos con lo demás reseñado en el factum de la sentencia, por lo que bien puede hablarse de un delito in fraganti , dada la ocupación en el mismo acto de los bultos que contenían las cajetillas del tabaco Winston, con un total de 51.200 cajetillas. Como dice la sentencia recurrida así resulta probado de las propias declaraciones de los procesados en el momento de ser detenidos, ratificadas ante el Juez Instructor, siempre con presencia de Letrado, negadas en parte durante el juicio oral, declaraciones de todos los agentes del Grupo Fiscal ante el Juez ratificando lo actuado en el atestado, declaración en el juicio del agente número NUM000 Andrés , ocupación del tabaco y vehículo que los transportaba y, finalmente, tasación pericial de la mercancía ocupada superior en mucho al millón de pesetas que, con arreglo a la vigente Ley de Contrabando, rebasa la infracción administrativa para constituir delito, prueba que, como dice también el à quo no es invalidada por la omisión de la transcripción de la intervención telefónica, "cuya versión no ha sido pedida en ningún momento por las partes". Es decir, que como ha dicho la sentencia de 12 de julio de 1991 la inoperancia de tales grabaciones telefónicas, si es que en el caso existieron, respecto de las pruebas practicadas, es completa.
En resumen, y como dice el Fiscal, en su magnífico informe, in fine , la medida de intervención telefónica, ni siquiera fué fuente de prueba de cargo, ni, por tanto, de responsabilidad. No puede haber nulidad, por no haber infracción de las normas esenciales de procedimiento, ni efectiva indefensión (artículo 238-3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
El motivo segundo de este recurso, por igual vía casacional que el anterior entiende ahora que no ha sido destruida la constitucional presunción de inocencia .
Creemos haber dicho lo bastante en el exámen del motivo anterior sobre la existencia de prueba de cargo para desvirtuar dicha presunción, de modo que el análisis y valoración de la misma es de exclusiva competencia del Tribunal de instancia (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de laConsitución Española.
El motivo, por ende, debe ser desestimado.
El motivo tercero , por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce la infracción de los artículos 1.2 de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio, en relación con el artículo 430 del Código Civil, por no haber incurrido el recurrente en el artículo 1.3 de la citada Ley. En resumen, el argumento se reduce a que no hubo "posesión", por parte de este recurrente, del producto estancado. Como tantas veces ha dicho esta Sala se trata en la especie de una "posesión compartida" una vez que fué sorprendido éste, como el otro procesado, cargando el automóvil de Luis María con las cajetillas de tabaco rubio que, a su vez, habían sido trasladadas desde un camión matricula W-.... , también propiedad de Luis María , y llevadas desde Las Rozas hasta la granja en que los dos procesados efectuaban el trasvase para luego distribuir las cajetillas por bares y establecimientos públicos. Por lo demas el transporte de géneros estancados, según la sentencia 21 de marzo de 1988 alegada por el recurrente, implica la tenencia de dichos géneros.
El motivo, por tanto, debe ser desestimado.
El motivo cuarto , vuelve a invocar el artículo 24.1 de la Constitución Española, por haberse producido la acusación por dos tipos penales distintos, los números 1 y 2 de la Ley de Contrabando que, al abarcar conductas distintas produce confusión e indefensión en el acusado.
Sin embargo, analizada debidamente la calificación fiscal de los hechos, esta se basa en los artículos 1º.3, 2º.1 y 3º.1, es decir, en la posesión de efectos estancados (artículo 1º.3) sancionada con las penas de prisión menor y multa en la extensión y términos que expone el precepto (artículo 2º.1) y en la noción legal de géneros estancados (artículo 3º.1).
La tesis es, por tanto, efectivamente unitaria, aunque el un tanto complejo nomenclator del artículo de la Ley haya podido confundir al recurrente, pero no a la acusación pública que se ha atenido estrictamente a su términos.
El motivo debe ser desestimado.
RECURSO DEL PROCESADO Luis María .-
El motivo primero , amparado en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce error de hecho en la apreciación, alegando como documento sus declaraciones en que afirma desconocer que el tabaco que se proponía revender era de contrabando, pues se le vendió a él como procedente de Canarias y por tanto de lícito comercio.
El motivo incide en la causa de inadmisión 6ª del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en tanto que las declaraciones de procesados y testigos son prueba personal y no documental, según conocida y notoria jurisprudencia. Dicha causa se convierte en este trámite en causa de desestimación.
El motivo segundo por el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce infracción del artículo 3, párrafo 2º del Código Penal, pues si la tenencia de los efectos estancados fué interrumpida por la Guardía Civil, ello quiere decir que el delito quedó en grado de frustración .
Pero si como ha reiterado esta Sala, el delito se consuma por la simple tenencia o posesión, por ser de simple actividad y no de resultado, la interrupción de la tenencia por intervención policial evita el agotamiento del delito, si aun no se ha dado salida al producto objeto de contrabando, como es el caso de autos, pero no impide la consumación jurídica (sentencias 20 enero 1989, 14 abril 1989, 30 mayo y 12 junio 1991).
El motivo debe ser desestimado.
El motivo tercero , por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entiende inaplicado el artículo 6 bis a) del Código Penal, es decir, el error de prohibición , por ignorar que el tabaco de autos era de contrabando.
Ya hemos dicho que tal ignorancia se quiere sustentar en declaraciones del propio procesado, y no en los hechos probados que no dan ningún sustento fáctico para tal declaración. Por lo demas, es de conocimiento común y ordinario que las cajetillas que no presentan las precintas de "Tabacalera" indicanque proceden del tráfico ilícito, las que sólo pueden ser vendidas como objetos decomisados por conducto legal.
El motivo debe ser desestimado.
El motivo cuarto , por el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce el precepto constitucional de presunción de inocencia .
El tema ha sido ya tratado al examinar el motivo anterior y a ello nos atenemos.
El motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de Ley, interpuestos por las representaciones de los procesados Luis María y Ricardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha dieciocho de julio de mil novecientos noventa, en causa seguida contra los mismos, por un delito de contrabando. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida de los depósitos que en su día constituyeron. Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Díaz Palos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Badajoz 309/1999, 1 de Septiembre de 1999
...exigir de la otra el cumplimiento, sin ofrecer la realización de la suya, podrá el demandado oponer la referida excepción ( S.T.S 16-4-91; 30-10-92; 5-12-97 Ahora bien, exige asimismo la Jurisprudencia que dicho incumplimiento tenga carácter esencial ( S.T.S 9-7-93; 5-12-97 ). Llegados a es......