STS 858/1999, 26 de Mayo de 1999
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| Número de Recurso | 949/1998 |
| Número de Resolución | 858/1999 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, seguida por delito de robo contra Sebastián , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo parte recurrida el acusado citado representado por la Procuradora Sra. Jaén Jimenez.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Valdepeñas, incoó Procedimiento Abreviado 85/94 contra Sebastián , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que con fecha 12 de Febrero de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Por unanimidad declaramos expresamente probado, que en la madrugada del día 27 de Agosto de 1994, el acusado Sebastián , mayor de edad y sin antecedentes penales, guiado por el ánimo de obtener dinero u otros objetos de valor, para su ilícito enriquecimiento, protagoniza en la localidad de Valdepeñas los siguientes hechos: A) Sobre las 2,30 h. el acusado se encaramó a una farola contigua a la vivienda sita en la C/ TRAVESIA000 nº NUM000 , ascendiendo al tejado, y por este descendiendo al patio de la casa, introduciéndose en su interior, registrando las dependencias sin coger cosa alguna, ya que nada de lo allí existente le interesó. Dicha vivienda constituía el domicilio de Ariadna , aún cuando en el momento en que entró el acusado ésta no se encontraba, causalmente, en la casa. B) Instantes antes de las 4 h., se encaramó a una farola contigua a la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , descendiendo al patio de la casa, introduciéndose en su interior, llegando a una habitación en la que se encontraban descansando los titulares de la vicienda, Carlos Daniel y su esposa Guadalupe , quienes creyendo que se trataba de su hijo, le dijeron que qué era lo que pasaba, a lo que el acusado respondió chasqueando los dedos, en la forma simbólica de expresar dinero, al tiempo que decía "dinerito, dinerito", percatándose el matrimonio de que la persona que tenían delante no era su hijo, al tiempo que llamaron a este, quien se encontraba en una dependencia contígua, ante la cual el acusado optó por emprender la huída, saliendo de la vivienda por la puerta, sin que llegara a coger objeto alguno. C) Sobre las 4 h. se encaramó a un poste de la luz contíguo a la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 , ascendiendo al tejado, y por este descendiendo al patio de la casa, introduciéndose en su interior, registrando varias habitaciones llegando a la cocina, lugar en el que se encontraba durmiendo en un sofá el titular de la vivienda, Jesús , junto con su hijo menor de 3 años de edad, en un momento dado Jesús advirtió la presencia del acusado al que sorprendió registrando los cajones de la habitación destinada a dormitorio, al tiempo que gritando pidió auxilio a los vecinos, ante ello el acusado blandiendo un reloj despertador que había en el lugar de los hechos y cogiendo por el cuello al niño, decía que lo mataba al pequeño, haciendo ademán de arrojarle dicho reloj, si Jesús seguía pidiendo auxilio, instante este en que Jesús viendo peligrar la vida de su hijo, se abalanzó contra el acusado con el que mantuvo un forcejeo, durante el cual este propinó a Jesús diversos golpes, si bien en último término Jesús redujo al acusado logrando inmovilizarle y maniatarle con el propiocinturón que llevaba el acusado, avisando a la Policía Nacional, que se personó en el lugar de los hechos. A consecuencia de lo expresado Jesús , sufrió diversas contusiones y una luxación acromio-clavicular con desplazamiento de la clavícula, que requirió tratamiento médico consistente en inmovilización y analgésicos, necesitando de intervención posterior, estando impedido para sus ocupaciones habituales durante 20 días, quedándole como secuela una deformidad en el hombro derecho sin repercusión funcional". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Por unanimidad, QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Sebastián , como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal por los siguientes delitos. 1) Un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en grado frustración a la pena cuatro meses de arresto mayor; 2) Un delito de robo con violencia en grado de tentativa a la pena de 1 año y 11 meses de prisión; 3) Un delito de lesiones a la pena de 2 años y 1 mes de prisión; inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales en la proporción de 3/5 partes, declarando de oficio las 25 partes restantes.- En concpeto de responsabilidad civil el acusado indemnizará al perjudicado Jesús , en la cantidad de 160.000 pts. por los días de incapacidad y con 500.000 pts. por las secuelas.- Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Sebastián , del delito de allanamiento de morado y de la falta de lesiones, objeto de acusación del M. Fiscal, declarando de oficio las costas causadas". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó por el Ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: ÚNICO.- Con base en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la falta de aplicación del art. 202.1 del Código Penal vigente.
Instruida la parte recurrente del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de Mayo de 1999.
El Ministerio Fiscal es el único recurrente frente a la sentencia de 12 de Febrero de 1998 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real que condenó a Sebastián .
El único motivo casacional esgrimido lo es por el cauce del art. 849-1º, por infracción de Ley por indebida inaplicación del delito de allanamiento de morada del art. 202-1º del vigente Código Penal.
El Ministerio Fiscal circunscribe su censura en relación a los hechos del apartado c) del factum de la sentencia recurrida. Dicho apartado describe la acción del condenado Sebastián que sobre las 4 de la madrugada del día 27 de Agosto de 1994 subió al tejado de una vivienda, descendiendo por el patio para desde allí introducirse en su interior, registrando varias habitaciones, allí se encontró con los moradores de la casa, que advertidos de la presencia del intruso gritaron pidiendo auxilio; Jesús , el titular de la vivienda forcejeó con Sebastián siendo golpeado por este resultando lesionado. Estos son en síntesis los hechos descritos relevantes a los efectos del recurso instado.
La Sala sentenciadora, condenó por delito de robo con violencia en grado de tentativa --ya que el condenado fue finalmente reducido por Jesús --, del art. 242-1º del vigente Código Penal así como de un delito de lesiones del art. 147. En el fundamento jurídico sexto razona el porqué no se condena por el delito de allanamiento de morada del art. 202-1º del que también acusaba el Ministerio Fiscal. Es precisamente esta absolución la que motiva la casación instada.
Dos son los argumentos que llevaron a la Sala de instancia a absolver por el delito de allanamiento de morada: a) por el primero, se dice que al aplicar el vigente Código Penal, en el que se tipifica el delito de allanamiento de morada, se vulneraría el principio acusatorio porque ello supondría una acusación sorpresiva, teniendo en cuenta que en el anterior Código Penal no existía tal delito y sí solo la agravante genérica del párrafo 16 nº 10 de "ejecutar el hecho.... en su morada...."; y b) por el segundo argumento sedice que el ánimo de robar absorbe al móvil de allanar y por ello debe sancionarse solo el delito de robo con intimidación.
La Sala no puede compartir ninguno de los dos razonamientos que llevaron al Tribunal sentenciador a la absolución por el delito de allanamiento y por el contrario estima que debió condenarse, también, por dicho delito, con lo que, ya se anuncia, procede la admisión del recurso del Ministerio fiscal.
No existe vulneración del principio acusatorio ni puede hablarse de acusación sorpresiva. Del propio tenor de la sentencia, en su antecedente segundo, se observa que el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de conformidad con el anterior Código Penal, que se encontraba vigente cuando aquellos se cometieron; en tal sentido y en relación a los de la letra c) --robo con violencia--, fueron calificados, provisionalmente, como constitutivos de un delito del art. 500, 501-4º y agravante 16 del art. 10 del Código, es decir, optaba por el delito complejo de robo con lesiones con la agravante de ejecutar el hecho en la morada del ofendido. Iniciada la vista, y en el trámite de la Audiencia Preliminar --art. 793- 2º LECrim.--, el Ministerio Fiscal estimando más beneficioso para el imputado el vigente Código Penal, efectuó la correspondiente acomodación, que en relación al hecho c), consistió en calificarlo como constitutivo de un delito de robo con violencia del art. 242-1º, de un delito de lesiones del art. 147, y de un delito de allanamiento de morada del art. 202-1º, y con este pórtico acusatorio, sin contabilizar ninguna protesta ni petición por la defensa se inició la vista oral. Realmente los hechos eran los mismos, y de ellos ya tenía conocimiento la defensa desde que se le dio traslado para calificar, la modificación efectuada por el Ministerio Fiscal afectó solo a la calificación jurídica y por razones de exclusivo beneficio para el imputado, pues éste vio reducida la petición del Ministerio Fiscal de diez años a seis años y tres meses. Es obvio que en este contexto, no puede hablarse de indefensión ni de acusación extemporánea, y en todo caso si la nueva calificación le hubiese exigido a la defensa algún complemento temporal o probatorio, pudo solicitarlo en el mismo trámite, constatandose al respecto, no solo su silencio sino que estuvo de acuerdo con la calificación del Ministerio Fiscal a salvo concretos extremos ajenos al tema del allanamiento --vease antecedente tercero de la sentencia--.
En relación al argumento de la absorción del dolo de allanar en el de robar, tampoco puede ser admitido.
Una de las novedades del vigente Código Penal ha sido la supresión de la agravante de morada y la limitación del subtipo agravado de casa habitada al delito de robo con fuerza en las cosas. La conclusión de este efecto combinado es que, en relación al delito de robo con violencia o intimidación cometido en casa habitada, debe ser aplicable el delito de allanamiento en la redacción del art. 202-1º, ya que en otro caso, el plus de reprochabilidad que pudiera suponer cometer el delito en el domicilio de la víctima quedaría sin el correlativo incremento de pena, lo que dejaría desprotegidos concretos bienes jurídicos como son el riesgo de enfrentamiento con los posibles moradores de la vivienda, lo que de por sí supone una mayor peligrosidad del imputado, y, además, la violación de la intimidad del hogar, es decir, de ese espacio donde la persona y su familia desarrollan su privacidad, y todo ello, precisamente en relación al delito de robo con violencia o intimidación, lo que pone de manifiesto un claro despropósito en relación al robo con fuerza porque tratandose de robo con fuerza sí que está contemplada esta circunstancia a través del subtipo agravado del art. 241.
Este planteamiento conduce por si solo al absurdo de resultar irrelevante el robo con violencia o intimidación cometido en el domicilio de la víctima, en tanto que esa misma acción, cometida con fuerza, acarrearía la aplicación del subtipo agravado que se comenta.
Resulta evidente que esta solución, perversa y desproporcionada no ha sido la intención del legislador, en la medida que ha dispuesto del delito de allanamiento que en su párrafo primero contempla, precisamente, la acción efectuada por el condenado en la sentencia sometida a la censura casacional.
Tampoco el principio de absorción del dolo de allanar por el de atentar contra la propiedad ajena puede ser admitido, pues sin desconocer que tal consunción ha sido expresamente reconocida --con la consecuencia de absolver por el delito de allanamiento-- por esta Sala en sentencia nº 1351/97 en tesis asumida por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala de 19 de Octubre de 1998, tal decisión no puede extenderse a los supuestos de viviendas por la mayor intensidad que los valores de intimidad e inviolabilidad tienen respecto del domicilio por comparación con el local de negocio, y porque la previsión agravatoria de la casa habitada en relación al robo con fuerza, exige como manifestación del valor justicia en clave de proporcionalidad e igualdad, una relevancia penal del delito de robo con violencia e intimidación cometido en el domicilio de la víctima, relevancia que debe ser a través del cauce legal previsto que es la tipificación del hecho como allanamiento de morada, máxime si se tiene en cuenta, que basta el dolo genérico deallanar para dar vida a este delito en los casos que tenga un carácter claramente medial respecto del robo, estandose en consecuencia en una situación de concurso real a resolver por las reglas del art. 77 del Código Penal.
Procede en consecuencia la estimación del motivo con revocación de la sentencia y su sustitución por otra, lo que se hará seguida y separadamente.
Procede la declaración de oficio de las costas del recurso.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley instado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 12 de Febrero de 1998 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, la que casamos y anulamos por otra más ajustada a derecho, lo que se efectuará en la segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal, parte recurrida y pongase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valdepeñas, Procedimiento Abreviado 85/94, seguida por delito de robo contra Sebastián , de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM003 , nacido en Valdepeñas el día 11/11/59, hijo de Santiago y de Julia , con domicilio en Valdepeñas, TRAVESIA001 nº NUM004 , con instrucción, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación provisional por esta causa desde el día 8 de Enero del 98, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Unico.- Por los razonamientos de la sentencia casacional, debemos condenar a Sebastián como autor de un delito de allanamiento de morada previsto y penado en el art. 202-1º del vigente Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena mínima legal, de seis meses de prisión. En relación a las costas de la instancia, y a consecuencia de la condena que ahora se efectúa, que viene a sumarse a las efectuadas por la sentencia casada, procede declarar de oficio un quinto de las costas, debiendo ser condenado Sebastián a las restantes cuatro quintas partes de las costas.
III.
Que debemos condenar y condenamos a Sebastián como autor de un delito de allanamiento de morada, ya enjuiciado, a la pena de seis meses de prisión.
Se mantienen expresamente los pronunciamientos penales y civiles de la sentencia casada no afectados por la presente.
Se le imponen al insinuado las cuatro quintas partes de las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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