STS 1702/1998, 7 de Enero de 1999

Ponente:JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso:1517/1997
Número de Resolución:1702/1998
Fecha de Resolución: 7 de Enero de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Enero de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza que condenó a Inocencio como autor de un delito contra el deber del cumplimiento de la prestación social sustitutoria, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, siento también parte como recurrido, Inocencio , estando representado por la Procuradora Olmos Gilsanz.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza incoó Procedimiento Abreviado con el número 180/96 contra Inocencio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 15 de marzo de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Por resolución del Consejo Nacional de Objeción de Conciencia de 16 de mayo de 1990, le fue reconocida al acusado Inocencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, la condición de objetor de conciencia al Servicio Militar y, tras haber solicitado y obtenido prórroga por estudios, el acusado fue declarado útil para realizar la prestación, por resolución de la Oficina para la Prestación Social de los Objetores de Conciencia, de 22 de noviembre de 1993, habiendo manifestado el acusado el orden de preferencia para cuatro destinos, mediante instancia de fecha 20 de diciembre de 1993.-Pese a ello, al serle notificada la orden de incorporación a la casa de la juventud de U.G.T. de Zaragoza, para el día 15 de junio de 1994, el acusado envió el día 14 un manifiesto en el que expresaba que objetaba a la prestación social sustitutoria, porque reproducía los mismos esquemas militaristas que el Servicio Militar y se ocupaban puestos de trabajo que deberían ser cubiertos por personas cualificadas en situación de paro, no realizando la incorporación al referido centro en la fecha indicada. Requerido para que explicara las razones de su no incorporación, el acusado envió a la Oficina para la Prestación Social de los Objetores de Conciencia una comunicación en la que reproducía los mismos argumentos expuestos en el manifiesto.

SEGUNDO

Inocencio pertenece a la asociación "El Coaxial del Centro Politécnico Superior", desde noviembre de 1995; dicha asociación que actúa en el citado Centro Politécnico dependiente de la Universidad de Zaragoza, tiene como principal actividad, editar un periódico universitario semanal. En la citada publicación el acusado ha sido redactor y colaborador; asimismo es Coordinador General y Diseñador Gráfico de El Cometa, uno de los cuatro suplementos mensuales del periódico. Desde el 27 de febrero de 1992 hasta el 25 de febrero de 1993, el acusado fue miembro del Claustro de la Universidad de Zaragoza en representación de los estudiantes. El acusado es miembro de una Asociación francesa denominada Jeunesse et Reconstruction, association de Jeunesse, d'Education populaire et de tourisme; de la Juventud Estudiante Católica (S.E.C.) desde 1989; desde enero de 1994 pertenece a la O.N.G. Ingeniería Sin Fronteras, cuya misión es la de realizar proyectos gratuitos para actividades en países del Tercer Mundo."

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"FALLAMOS: Condenamos a Inocencio como autor responsable de un delito contra el deber del cumplimiento de la prestación Social Sustitutoria, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de la eximente incompleta de estado de necesidad, a la pena de cuatro años de inhabilitación absoluta para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de cualquiera de las Administraciones, Entidades o empresas públicas o de sus Organismos Autónomos y para obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo, y multa de seis meses, a razón de quinientas pesetas (500 ptas.) diarias, con el arresto subsidiario previsto en el artículo 53 del Código Penal y al pago de las costas procesales."

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso interpuesto se basa en el siguiente motivo: UNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida de la atenuante analógica del nº 6 del art. 21, en relación con los arts. 21.1 y 20.5, todos ellos del vigente C.P., como muy cualificada.

  4. - Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 22 de diciembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Impugna el Ministerio Fiscal la sentencia 112/97 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que condenó al acusado, Inocencio , como autor responsable de un delito contra el deber del cumplimiento de la prestación social sustitutoria, con la concurrencia de la atenuante analógica de la eximente de estado de necesidad, con un recurso de casación de infracción de ley conformado en un único motivo, que apoyado en el nº 1º del art. 849 de la LECrim., por aplicación indebida de la atenuante analógica nº 6 del art. 21, en relación con los artículos 20,5 y 21,1 del Código Penal vigente como muy cualificada.

Al acusado le fue reconocida la condición de objetor de conciencia al servicio militar y después de haber solicitado una prórroga por estudios, fue declarado útil para realizar la prestación el 22 de noviembre de 1993 y manifestando el acusado el orden de preferencia para cuatro destinos por instancia de 20 de diciembre de 1993. Al serle notificada la orden de incorporación a la Casa de la Juventud de U.G.T. de Zaragoza para el 15 de junio de 1994, remitió el día 14 un manifiesto en el que expresaba que hacía objeción a la prestación social sustitutoria, porque -decía- que reproducía los mismos esquemas militaristas que el Servicio Militar y se ocupaban puestos de trabajo que debían ser cubiertos por personas en paro, y no realizando la incorporación al citado puesto. Requerido para que explicara las razones de no haberse incorporado, envió a la Oficina de la Prestación Social de los Objetores de conciencia una comunicación con los mismos argumentos ya puestos de manifiesto.

El acusado pertenece a la asociación "El Coaxial del Centro Politécnico Superior" desde noviembre de 1995 y dicha asociación, que actúa en el citado Centro dependiente de la Universidad de Zaragoza, tiene como principal actividad editar un periódico universitario semanal, del que el acusado ha sido redactor y colaborador. Es también Coordinador General y Diseñador Gráfico de "El Cometa", uno de los suplementos mensuales del citado periódico. Desde el 27 de febrero de 1992 al 25 de febrero de 1993 fue miembro del Claustro de la Universidad de Zaragoza, en representación de los Estudiantes. Es miembro, asimismo, de la asociación francesa "Jeunesse et Reconstruction", de la Juventud Estudiante Católica (S.E.C.) desde 1989, y desde enero de 1994, pertenece a la O.N.G. Ingeniería sin Fronteras, cuya misión es realizar proyectos gratuitos en el Tercer Mundo.

La Audiencia pone de relieve, tras el rechazo de las eximentes de legítima defensa, estado de necesidad y obrar en cumplimiento de un deber, en el fundamento jurídico tercero de su resolución, que las actividades que el acusado ha venido desarrollando son perfectamente compatibles con la prestación social que se le exige. Añade que en el acto de la vista del juicio oral y de la prueba practicada quedó patente que el acusado tiene una larga trayectoria de implicación, compromiso y colaboración con actividades y proyectos de carácter social por lo que debe ponerse en evidencia el excesivo rigor normativo de la norma penal en este caso concreto. Cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de octubre de 1992, y pone de relieve que denota una entrega intensa y suficiente para estimar que, si bién el acusadoactuó de forma consciente y voluntaria al desobedecer, lo hizo con mengua de su libertad.

SEGUNDO

Por el contrario, entiende el Ministerio Fiscal en su motivo único, que la apreciación de una atenuante analógica requiere la confrontación de los hechos de análoga, parecida o semejante significación a la circunstancia a que se refiere. Confrontados los hechos del caso, reducidos al conflicto entre su ideología contraria al servicio militar y la obligación de cumplir al menos la prestación social sustitutoria, no se aprecia analogía alguna con el estado de necesidad.

Una circunstancia análoga tiene que contener los requisitos básicos del modelo, pues otra cosa supondría crear una nueva circunstancia. Parte la Sala de instancia del conflicto entre la ideología del acusado y sus obligaciones como ciudadano, pero desconoce que el art. 30,2 del Texto Constitucional reconoce el derecho a la objeción de conciencia y por ello el derecho a ser declarado exento del servicio militar no surge directamente de su libertad ideológica, sino de tal derecho fundamental consagrado en la Carta Magna, que tan sólo viene referido al servicio militar.

No cabe la atenuante analógica y cita al respecto el fundado motivo del Ministerio Fiscal, jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Si no cabe la apreciación de la pretendida circunstancia analógica, menos aún cabe su aplicación como cualificada.

TERCERO

Con relación a la atenuante analógica cuestionada en el recurso, debe tenerse en cuenta al respecto que ya los Códigos de 1848 y 1870 declararon atenuante cualquier otra circunstancia "de igual entidad y análoga a las anteriores", pero el texto de 1932 suprimió la referencia a la igual entidad y dejó tan sólo el criterio de la analogía. Mas tarde, el Código Penal de 1944 -y sus sucesivas reformasmodificarían el texto precedente y pasó el adjetivo y epíteto de "análoga" de la circunstancia al de su significación, con lo que la voluntad amplificadora se puso de relieve, al no ser precisa ya la semejanza con una determinada especie de atenuantes (enumeradas en el art. 9 del anterior Código), siendo suficiente con la correspondencia analógica con su significación. En el mismo sentido se pronuncia el Código Penal vigente de 1995, que en su art. 21,6ª estima como atenuante: "cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores".

La analogía de la situación descrita en el factum con otra de las circunstancias atenuantes recogidas en la Ley es precisa siempre y la jurisprudencia de este Tribunal de casación ha declarado al respecto que la diferencia de la analógica con las anteriores no es cuantitativa, sino cualitativa -sentencia de 14 de octubre de 1987- no permitiendo tal facultad la ausencia de los requisitos básicos en la comparación, porque ello equivaldría a la creación de circunstancias incompletas, pero sin que haya que exigir una similitud absoluta -sentencias de 27 de marzo de 1985, 25 de junio de 1986 y 18 de febrero de 1987-. Se trata, en definitiva, de confrontar los hechos de análoga significación con las circunstancias atenuantes existentes, pero sin la pretensión de crear una figura de atenuante incompleta extra legem, como ha recogido la sentencia de esta Sala 435/1994, de 4 de marzo.

Resulta incomprensible para esta Sala de Casación, por muchos esfuerzos que ha realizado, intentar descubrir en donde se encuentra el conflicto de intereses que coartan la libertad del acusado. En primer lugar, la falta de coherencia se desprende del propio relato fáctico. El acusado, no sólo solicitó la condición de objetor, sino que incluso manifestó por orden de preferencia cuatro destinos. Luego es destinado a la Casa de la Juventud de U.G.T. y no se incorpora, en total incoherencia con la conducta anterior y con manifestaciones injustas, porque el servicio en dicho destino de la Casa de la Juventud de U.G.T. no reproduce esquemas militaristas del Servicio Militar. Tampoco alcanza a comprender este Tribunal el invento de eliminar el paro con la supresión de trabajos temporales en servicio de la comunidad. Pero la argumentación de instancia alcanza extremos insospechados cuando nos presenta a un objetor que trabaja en una revista de la Universidad y pertenece a Ingeniería Sin Fronteras O.N.G. y ello le produce un conflicto y tiene que elegir intereses contrapuestos, que no son tales. Resulta totalmente inexplicable que una persona joven que desempeña tales actividades universitarias e incluso pertenece a una Organización No Gubernamental, no pueda prestar servicio temporal en la Casa de la Juventud de U.G.T.

Mas, en cualquier caso, tal negativa no comporta en modo alguna una situación de estado de necesidad, ni siquiera desde la remota perspectiva de la análoga significación y no parece congruente la estimación de una atenuación en su comparación con un estado de necesidad. Menos aún aparece justificable que, sin apoyo alguno fáctico, ni jurídico, se pretenda hipertrofiar tal circunstancia como calificada. Por ello debe acogerse el recurso del Ministerio Fiscal, habida cuenta que una persona de generosidad social como lo pinta y describe el factum no puede tener empacho a trabajar en la Casa de laJuventud de U.G.T. y por ello debe estimarse íntegramente el motivo del Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, con fecha 15 de marzo de 1997, en causa seguida a Inocencio , por delito contra el deber de cumplimiento de Prestación Social Sustitutoria, estimando el motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Enero de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza (Procedimiento Abreviado nº 180 de 1996) y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Rollo 124 de 1996) por delito contra el deber de cumplimiento de la prestación social sustitutoria, contra Inocencio , nacido en Jaén el 27 de noviembre de 1968, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Pedro Jesús y Eugenia , domiciliado en Zaragoza, con instrucción, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la referida Audiencia el 15 de marzo de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrado por los Excmo. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar los siguientes

ANTECEDENTES

Se mantienen íntegramente los de la resolución recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se mantienen en su integridad los primero, segundo y cuarto y el tercero se sustituye así:

Ahora bien, la Ley Orgánica 7/1998, de 5 de octubre, modificadora del art. 527 del Código Penal, en orden a la penalidad, debe tenerse en cuenta con carácter retroactivo, en cuanto favorece al acusado y puede aplicarse de oficio, conforme a la Transitoria Segunda de dicha normativa.>>

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Inocencio , como autor de un delito contra el deber de cumplimiento de la Prestación Social Sustitutoria, del art. 527, del Código Penal vigente, de 1995, a la pena de inhabilitación para empleo o cargo público durante cuatro años, que incluirá la incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al Servicio de las Administraciones, entidades o empresas públicas, o de sus Organismos autónomos y además a la imposibilidad de obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo durante el período de la condena y al pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosPUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.