STS 1405/1999, 11 de Octubre de 1999
| Ponente | JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| Número de Recurso | 2273/1998 |
| Número de Resolución | 1405/1999 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Inocencio (como Acusación Particular), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, que ABSOLVIO a Cornelio por delito de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siento también parte el MINISTERIO FISCAL y estando representado el recurrente por la Procuradora Dª Mª Jesús SANZ PEÑA, y como parte recurrida Cornelio , representado por el Procurador D. Victor REQUEJO CALVO..
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Zamora, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 41/97 contra Cornelio y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad que, con fecha seis de Marzo de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Se declara probado que por Inocencio se solicitó del Ayuntamiento de Moreruela de Tabara licencia para la construcción de una vivienda unifamiliar que le fué concedida por acuerdo de fecha 3 de Julio de 1.995. Por el Inocencio en fechas posteriores se procede a realizar el cierre del terreno sobre el que construyó la edificación , ante lo cual por la Corporación se acuerda en fecha 17 de Abril de 1.996 la suspensión cautelar de la obra realizada, apercibiéndole de que en el plazo de dos meses debía solicitar se determine la alineación que ha de respetar. Vista la inactividad de Inocencio por la Corporación se toma el acuerdo de otorgar a este un plazo de dos meses para que proceda al derribo de lo edificado. Acuerdo que es recurrido en vía administrativa ante la propia corporación que se desestima por resolución acordada en pleno de fecha 10 de Octubre de 1.996, en el que se acuerda la demolición por el propio Ayuntamiento del cierre levantado. Este acuerdo motiva la interposición de un recurso contencioso-administrativo de fecha 4 de Diciembre de 1.996, cuya presentación es comunicada al Ayuntamiento en escrito de fecha 2 del mismo mes, sin que en dicha demanda se solicitara la suspensión cautelar dela acto administrativo. Por decreto de la DIRECCION002 de fecha 15 de enero de 1.997, se acuerda el derribo de lo construído, y se señala como fecha para su ejecución la del día 25 del mismo mes. Por escrito de fecha 23 de Enero dirigido al Ayuntamiento por la representación de Inocencio se comunica la presentación ante la Sala de Contencioso-Administrativo la petición de la suspensión cautelar del acto administrativo. De dicho escrito por el DIRECCION001 de la Corporación se da cuenta al DIRECCION000 , Cornelio , con la indicación de que el acto era ejecutivo, y que procedía proseguir con la demolición acordada, actuación que es ratificada por Decreto de la DIRECCION002 de fecha 24 del mismo mes, y por el que se acuerda seguir adelante con la misma".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"F A L L A M O S : Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Cornelio , de los hechos de los que venía siendo acusado, siendo las costas procesales que por esta causa se originen de oficio.
Notifíquese la presente resolución contra al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de os cinco días siguientes al de las últimas notificaciones de esta sentencia".
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- En fecha VENTITRES DE MARZO siguiente, se dictó por la misma Audiencia Provincial, Auto de Aclaración en el sentido de:
"Que es procedente la aclaración de la sentencia dictada en los presentes autos el día seis de Marzo de mil novecientos noventa y ocho, en el sentido de incluir los Fundamentos Jurídicos SEGUNDO Y TERCERO, comprendidos en el Fundamento Jurídico de esta resolución.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la presente resolución, al pasar esta a integrarse en la sentencia dictada, y por este auto aclarada, podrán formularse los recursos indicados para ella, debiendo computarse el plazo para su interposición, por cualquiera de las partes, a partir del siguiente día al de la notificación de la presente resolución".
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- Notificada la sentencia a las partes y el Auto de Aclaración, se preparó recurso de Casación por infracción de Ley, por D. Inocencio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de D. Inocencio , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de Ley, con base en el número 1º del Artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho, al considerar que no concurrente los elementos necesarios de delito de prevaricación por cuanto, con violación del artículo 404 del Código Penal y su jurisprudencia absuelve al acusado del delito del que venía acusado no sólo por esta parte recurrente en casación sino por el propio MINISTERIO FISCAL.
Por infracción de Ley, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida, o más exactamente el auto de aclaración de fecha 23 de Marzo de 1.998, error de derecho al considerar que no concurre el tipo penal del artículo 542 en relación con el 562 del Código Penal vigente del delito contra derechos fundamentales, por cuanto con violación de los mencionados artículos absuelve al acusado de dicho delito.
Por infracción de Ley con base en el número 2º del artículo 489 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en los siguientes documentos que demuestran la equivocación del juzgador sin que los mismos sean contradicho por otros elementos probatorios.
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- Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la Vista, ésta se celebró el 29 de Septiembre de 1.999, donde previamente se informó por el Ministerio Fiscal y el recurrente que no encontraban motivos para suspender por la incomparecencia del Letrado del recurrido y procesado absuelto, por haber impugnado por escrito y estar notificado en legal forma.
Por el recurrente el Letrado D. José NAFRIA RAMOS se sostuvo el recurso pasando a informar sobre los motivos del mismo.
El Letrado recurrido no compareció pese a estar notificado en legal forma.
El MINISTERIO FISCAL se remitió a sus escritos de impugnación e informó sobre los mismos.
El motivo del recurso que se formula en último lugar alega, con base en el número 2º delartículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba y apunta como documentos acreditativos del error que se denuncia el acta de la vista en cuanto a declaraciones realizadas en ese acto, la certificación del DIRECCION001 del ayuntamiento obrante al folio 39 del sumario, el informe de la Guardia Civil a los folios 27 y siguientes del mismo sumario, acuerdo de la DIRECCION002 de Moreruela de Tabara acordando llevar a cabo el derribo, al folio 35, resolución del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que no puede dar lugar a suspensión del derribo por haberse ya realizado (folios 37 y 42 del sumario) declaración del DIRECCION001 del Ayuntamiento de Moreruela de Tabara que se refiere a la no necesidad de licencia municipal para realizar obras menores y el oficio del servicio de asistencia técnica a municipios de Zamora de Enero de 1.996 expresivo que las distancias para cerramientos opacos es de ocho metros.
Las exigencias para el éxito de un motivo que denuncie error sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba están recogidos en el propio número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y completadas por la ingente jurisprudencia de esta Sala que ha glosado ampliamente esas exigencias. Son: 1º) existencia de un error, en la narración fáctica de la sentencia; 2º) acreditación de un error precisamente por medio de prueba de carácter documental y no de otra clase; 3º) que el alcance demostrativo del error de los documentos que sirvan para acreditarlo se ; desprenda de su propio contenido y no requiera ser completado por otras pruebas o mediante elaborados razonamientos; 4º) que lo que de los documentos se desprenda no sea a su vez opuesto a lo que resulte de otras pruebas practicadas en el caso y que hubiera preferido acoger el tribunal antes que lo que los documentos contengan, y 5º) que el error sufrido por el juzgador tenga relevancia para la resolución del caso, porque si recae tan solo sobre aspectos irrelevantes para el fallo no merece ser tomado en cuenta.
De los documentos que el recurrente en este caso enarbola para acreditar el error del juzgador hay que descartar los que no tienen carácter documental: el acta del juicio oral, el informe de la Guardia Civil (que, además, se refiere a la forma de realización del derribo, que es hecho no cuestionado) y las declaraciones del DIRECCION001 del ayuntamiento de Moreruela de Tábara. El decreto de la DIRECCION002 acordando el derribo ha sido tenido en cuenta por el tribunal, el contenido del testimonio de resolución del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León es irrelevante para resolver el caso pues se refiere a decisión adoptada por su sala de lo contencioso-administrativo temporalmente posterior a la ocurrencia de los hechos y el informe del Servicio de Asistencia a municipios de Zamora no queda claro si se refiere a la carretera en que estaba la construcción del recurrente, que era la de Zamora, mientras que el informe se refiere a la de Moreruela de Tábara a Pozuelo de Tábara y no concreta desde donde se han de contar las distancias que refería. En definitiva no se acredita el error denunciado mediante aquellos medios probatorios que en los autos constan y tienen carácter documental, por lo que el motivo ha de ser desestimado.
El motivo con que se encabeza el recurso denuncia infracción de Ley, con cita en su apoyo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y consistente en violación, por su no aplicación, del artículo 404 del Código Penal. Sostiene el recurrente que el acusado en el caso ha cometido un delito de prevaricación.
El Código Penal de 1.995 ha marcado más aún que el precedente la diferencia entre la prevaricación judicial y la prevaricación de los funcionarios públicos, porque, si bien eran objeto de artículos distintos, se encuadraban ambos tipos delictivos en un mismo título dedicado a los delitos de funcionarios públicos, mientras que, ahora, uno y otro delito tienen su asiento en dos títulos distintos del libro segundo del Código Penal, los referentes respectivamente, a delitos contra la administración pública y a delitos contra la administración de Justicia. La reiterada doctrina jurisprudencial que venía exigiendo para la prevaricación del funcionario, un patente y elevado grado de injusticia de la resolución que hubiera adoptado, se ha reflejado en el Código de 1.995 al exigir que sea arbitraria la resolución que adopte el funcionario - al que se une ahora la autoridad, como lo son DIRECCION000 y concejales con frecuencia legos en Derecho, con lo que se refuerza el carácter de estruendosa injusticia como elemento de este tipo de delito, mientras mantiene para la prevaricación judicial la exigencia de una resolución injusta, sin más calificativos que pudieran elevar el grado de importancia de la injusticia de la resolución por el juez adoptada. Va de suyo por tanto que la jurisprudencia de esta Sala que venía interpretando los requisitos de la prevaricación del funcionario, sigue siendo aplicable al delito que se recoge en el actual artículo 404 del Código Penal, reforzada incluso en cuanto a la calificación del elemento objetivo de este delito que ha de consistir en una resolución de gran injusticia hasta el punto de que constituya una decisión arbitraria por su flagrante y clamoroso apartamiento de la norma legal aplicable, y sin apoyo en una interpretación plausible de la misma (sentencias de 26 de Abril de 1.995 y 10 de Diciembre de 1.996), y de otra parte, se mantuvieron el requisito, ya anteriormente recogido en el texto legal definitorio consistente en el elemento subjetivo de que la resolución fuere adoptada por su autor a sabiendas de su injusticia.Tales criterios son los adoptados en este caso por la sentencia que es objeto del recurso. Ni la resolución adoptada por el acusado fué arbitraria, toda vez que se limitó a llevar a cabo un acuerdo adoptado unánimamente por el órgano municipal que presidía conforme a las normas y en materia para la que era competente y, aunque pudiera estar en desacuerdo la persona a quien afectaba, tuvo esta a su disposición, y usó de un remedio legalmente establecido cual es el recurso contencioso- administrativo, por lo que es un caso en el que es innecesario recurrir a la criminalización de una conducta que tenía soluciones efectivas sin recurrir a la última razón que constituye la vía penal. Ni, por otra parte, concurrió en el caso el elemento subjetivo consistente en que el acusado adoptara la resolución con conciencia de que fuera injusta, o sea a sabiendas de que fuere arbitraria, pues, prevenido por el DIRECCION001 de la corporación de que el interesado había pedido la suspensión, en fecha inmediatamente anterior a llevarse a cabo el derribo del cierre construído, comprendió, según se recoge en los hechos probados, por indicación del mismo DIRECCION001 municipal, que no tenía porqué suspender un acuerdo que era ejecutivo y, que el interesado había omitido solicitar con oportuna diligencia se suspendiera, y, por tanto quedando así patente la ausencia de una voluntad guiada por un claro conocimiento de que al obrar como lo hacía pudiera perpetrar una arbitraria injusticia.
El motivo ha de ser desestimado.
El restante motivo del recurso se introduce por infracción de Ley, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y consistente en la indebida inaplicación al caso de los artículos 542 y 562 del Código Penal. El recurrente manifiesta que el acusado le ha impedido el ejercicio de un derecho cívico al denegarle la tutela judicial efectiva.
A la posibilidad de acoger el motivo se oponen diversas cuestiones y, en primer lugar que el derecho que afirma el recurrente le ha sido impedido, aún cuando incluído en los artículos de la Constitución que garantiza derechos y libertades, no es un derecho cívico de participación política (sentencias de 1 de Octubre de 1.993 y 7 de Febrero de 1.994), ni tampoco un derecho que corresponda a él ejercitar, y cuyo ejercicio se hubiere frustrado por la actuación impeditiva de cualquier clase realizado por una autoridad o funcionario, a sabiendas encaminada a causar ese impedimento, como la descripción del tipo en el artículo 542 exige, sino que, por el contrario, corresponde a los tribunales ejercitar suministrando a los ciudadanos la tutela efectiva, con correlativa garantía constitucional para los mismos ciudadanos de obtenerla. Y, además, en el presente caso, no podría afirmarse siquiera que tal tutela ha sido impedida por el acusado ni ha sido denegada al recurrente quien ha ejercitado, sin trabas por parte del DIRECCION000 acusación, ni de órgano jurisdiccional alguno, sus derechos a presentar sus pretensiones mediante las vías de procedimiento legalmente establecidas y a recurrir frente a acuerdos que estimara no reconocer sus derechos, garantías que reiteradamente se han proclamado jurisprudencialmente incluídas en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. Su misma situación actual de recurrente ante esta Sala corrobora que está obteniendo el derecho que afirma se le ha impedido ejercitar. No se ha infringido en este caso el artículo 542 del Código Penal, ni, consecuentemente, el 562 del mismo texto legal, y que podría servir para fijar la pena a imponer pero solo en el caso de que fuere aplicable.
El motivo ha de ser desestimado.-III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Inocencio contra sentencia dictada el 6 de Marzo de 1.998 por la Audiencia Provincial de Zamora en causa seguida por delito de prevaricación contra Cornelio y en la que ha ejercido la acusación particular el recurrente, con expresa condena a este último de las costas ocasionadas por su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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