STS 177/1999, 19 de Febrero de 2000

Ponente:ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso:1753/1998
Número de Resolución:177/1999
Fecha de Resolución:19 de Febrero de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Benjamín , Esteban y Claudia contra sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados los procesados Benjamín y Claudia por la Procuradora Sra. Mora Villarrubia y el procesado Esteban por el Procurador Sr. de Murga Rodríguez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Palma de Mallorca instruyó sumario con el número 1/97 contra los procesados Benjamín , Esteban , Claudia y Jose Pedro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 22 de septiembre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "Sobre las 1'00 horas del día 13 de marzo de 1997, el acusado Benjamín , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido en las dependencias del aeropuerto de Palma de Mallorca, cuando descendía de un avión procedente de Madrid, a donde se había desplazado pocas horas antes, ocupándole un paquete que transportaba oculto y que contenía una sustancia que, debidamente analizada, arrojó una pureza en cocaína equivalente al 67 por ciento de su composición, con un peso de 498,140 gramos, estando valorada en 7.509.456 pts.

    Dicha sustancia, que le fue entregada en el aeropuerto de Madrid por una persona apodada " Moro " era trasladada por encargo del también acusado Esteban , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y su compañera la acusada Claudia , mayor de edad y sin antecedentes penales.

    Doce días antes, el 1 de marzo de 1997, agentes de la Guardia Civil procedieron, en las inmediaciones de la Plaza de la Lonja, de Palma, a la detención del acusado Jose Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, arrojando éste al suelo un envoltorio que contenía una sustancia con un peso de 4,645 gramos y compuesta en un 66 por ciento de cocaína, estando valorada en 68.973 pts.

    Benjamín permanece privado de libertad por esta causa desde el día 13 de marzo de 1997, Esteban estuvo privado de libertad entre el 13 y el 27 de marzo de 1997, Claudia estuvo privada de libertad del 13 al 27 de marzo y del 23 de abril al 13 de mayo del mismo año, y Jose Pedro ha permanecido privado de libertad del 1 al 12 de marzo de 1997 y del 20 de julio al 9 de septiembre de 1998".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Pedro del delito que le fue impuesto en las presentes actuaciones, declarando de oficio una cuarta parte de las costas causadas.

    Y que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Benjamín , Esteban Y Claudia como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de OCHO MILLONES DE PESETAS, para Benjamín ; y a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de DIECISEIS MILLONES DE PESETAS, para Esteban y Claudia , imponiéndoles el pago de una cuarta parte de las costas causadas a cada uno de ellos.

    Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legalmente previsto.

    Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo en que hubieran estado privados de libertad por razón de esta causa.

    Aprobamos por sus propios fundamentos los autos consultados en que el Juez Instructor declaró insolventes a los acusados Claudia y Benjamín , con la cualidad de sin perjuicio que contienen, y continúese la pieza de responsabilidad civil correspondiente al acusado Esteban , en averiguación de otros bienes de su propiedad".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por los procesados Benjamín , Esteban y Claudia , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

    A.- Recurso de Benjamín .

PRIMERO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECr.

SEGUNDO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.º LECr.

TERCERO

Por infracción de Ley, del precepto constitucional art. 24.2 referente a la vulneración del principio de presunción de inocencia, todo ello en relación con lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ.

B.- Recurso de Esteban .

PRIMERO

Por infracción del art. 24.2 de la CE., en particular por infracción del art. 24.1 de la Carta Magna.

SEGUNDO

Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 CE.

C.- Recurso de Claudia .

PRIMERO

Por infracción de Ley fundado en el art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 849.1º LECr., por vulneración del art. 24.2 CE.

SEGUNDO

Por infracción del art. 849.1 LECr. por vulneración, por indebida aplicación, del art. 368 CP.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 8 de febrero de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.- Recurso de Benjamín .

PRIMERO

Comenzando por el motivo tercero del recurso, que sistemáticamente debe tenerpreferencia, corresponde tratar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que en el mismo se alega. La Defensa se limita a firmar en la fundamentación del motivo que "no existen pruebas suficientes para desvirtuar lo declarado por el condenado, en razón de que la sustancia estupefaciente que transportaba era hachís, y no cocaína". El motivo se superpone con el primero del recurso en el que se sostiene que el recurrente obró en la creencia de que lo transportado era hachís, no cocaína. Por tal razón entiende aplicable el art. 14.2 CP., dado que habría existido un error respecto de una circunstancia agravante.

Ambos motivos deben ser desestimados.

El Tribunal a quo llegó a la conclusión de que el recurrente, si hubiera conocido la verdadera sustancia transportada, no hubiera omitido la acción punible. Esta comprobación de hecho, no puede ser modificada en el marco de un recurso de casación, pues su revisión sólo sería posible mediante una repetición de la prueba que esta Sala no ha visto con sus ojos ni oído con sus oídos.

Dicho lo anterior resulta claro, en primer lugar, que la inferencia realizada por la Audiencia, basada en la confesada decisión del recurrente de transportar hachís, no es arbitraria. En efecto, el Tribunal a quo ha deducido de su visión directa de esta confesión que al acusado le era indiferente la calidad de la droga transportada y ello no es en modo alguno objetable como contrario a la lógica o a las máximas de la experiencia.

En segundo lugar, el desconocimiento de la sustancia realmente transportada que es consecuencia de la indiferencia del autor no excluye el dolo, cuando es posible afirmar que el acusado nada hizo por conocer la sustancia transportada. En efecto, en estos casos, el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues, de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, nada hizo para despejar tal duda. Por lo tanto, el autor sabía que podía cometer un delito agravado, dado que su confianza en lo que le dijo el otro partícipe no está amparada por el principio de confianza del ordenamiento vigente. Este principio sólo protege la confianza socialmente adecuada, pero, en modo alguno, la que relaciona a los partícipes en un delito.

En consecuencia no cabe admitir la infracción del art. 14.2 CP.

SEGUNDO

El recurso se completa con un tercer motivo, formalizado como segundo del recurso, que se apoya en el art. 849.1º LECr. y en el que alega que los Jueces a quibus han predeterminado el fallo pues habrían vertido "juicios de valor o inferencias" al sostener que el acusado, de saber el contenido del paquete, lo hubiera transportado de todos modos.

El motivo debe ser desestimado.

Reiterada jurisprudencia ha sostenido que los juicios de valor, así como las inferencias, que son dos categorías distintas, son no sólo lícitos, sino inclusive necesarios para la aplicación del derecho.

Por otra parte, la predeterminación del fallo sólo se puede dar en los hechos probados. Los pasajes de la sentencia citados por el recurrente no establecen hechos probados, sino que los valoran jurídicamente.

B.- Recurso de Esteban .TERCERO.- El recurso de este recurrente ha sido estructurado en dos motivos con una única materia. Por un lado se sostiene que el Tribunal a quo, ante el desconocimiento por parte del acusado de su voz en las grabaciones de las intervenciones telefónicas, no pudo comprobar su afirmación, porque en el juicio no se dispuso de dichas cintas. Por el otro lado, la Defensa alega que, eliminada esta prueba, en la causa no hay prueba de cargo.

El recurso debe ser desestimado.

  1. La cuestión debatida en este motivo no se refiere al art. 18 CE, dado que nadie cuestiona la corrección de la obtención de la prueba. De lo que se trata es de si el tribunal a quo valoró en conciencia o no la prueba obtenida, en la forma que establece el art. 741 LECr. En el caso que ahora se discute el recurrente había negado en la instrucción que la voz registrada en la cinta Nº 6, cara B, fuera la suya (ver folio 276). Por el contrario, el acusado nada objetó respecto de las otras cintas cuya audición se realizó en la instrucción.Cuando el art. 741 LECr. se refiere a la apreciación en conciencia impone un deber concreto a los jueces que no se puede confundir con una facultad que permita reemplazar pruebas no producidas por las suposiciones de aquellos. Este deber consiste en considerar las defensas del acusado y de las partes acusadoras con una seriedad adecuada a la convicción en conciencia. En este sentido, no cabe duda que si el recurrente ha desconocido su propia voz en una de las grabaciones el Tribunal a quo sólo podría haber aclarado la cuestión oyendo la grabación y comparándola con la voz del acusado.

    En el Fundamento Jurídico III de la sentencia recurrida se dice que "en el acto del juicio oral ni la acusación ni las defensas personadas solicitaron la audición de las conversaciones interferidas". Sin embargo, el Tribunal a quo admite que se habría solicitado "la física presencia de las cintas". Ello concuerda con las constancias del acta del juicio, en la que se registró la impugnación de la prueba pericial por las Defensas "por no contar la Sala con el soporte auténtico". El acta, por el contrario es defectuosa y no contiene constancia alguna de lo declarado por el recurrente, salvo en lo concerniente a las preguntas del acusado Jose Pedro .

    Por lo tanto, es claro que el Tribunal a quo no cumplió respecto de la ponderación de la prueba que surge de la cinta Nº 6, cara B, con las exigencias del art. 741 LECr., toda vez que no pudo contrastar adecuadamente la alegación del recurrente durante la instrucción. Bajo tales condiciones no es posible admitir que esa prueba haya sido "apreciada en conciencia".

  2. No obstante la prueba de indicios reunida es suficiente para mantener el pronunciamiento sobre los hechos. En efecto, la relación personal del recurrente con el transportista de la droga ha sido admitida por el propio acusado; su presencia en el aeropuerto en el momento en el que aquél llegaba de Madrid, manteniéndose a la espera del vuelo retrasado y, finalmente, la llamada telefónica que uno de los partícipes dejó grabada el 13 de marzo en su contestador automático, que no ha sido impugnada y que contiene un mensaje que adquiere sentido por su conexión con la conversación telefónica anterior, negada por el recurrente, constituyen un conjunto de indicios que no resulta atacable aunque se elimine la grabación de la cinta 6, cara B.

  3. En suma: el recurrente tiene razón respecto de la infracción que impide valorar la prueba recogida en la cinta 6, cara B, por él objetada. Sin embargo, prescindiendo de esta prueba, los indicios restantes configuran un cuadro probatorio que excluye la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

    C.- Recurso de Claudia .CUARTO.- Los dos motivos de la recurrente se reducen, en realidad, a una sola cuestión. La Defensa entiende que no se ha probado que la acusada haya ejecutado alguna de las acciones típicas previstas en el art. 368 CP. En tal sentido entiende que la convivencia con el acusado Esteban no prueba colaboración alguna. Tal afirmación se apoya en el contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas (se citan los folios 193, 203 y 218), de las que no se pueden deducir elementos que permitan su inculpación, así como mejor valor inculpatorio a las manifestaciones del testigo Federico .

    El recurso debe ser desestimado.

    Indudablemente se puede afirmar que la convivencia con otro acusado no es prueba de la participación en el delito. Sin embargo, la declaración del testigo Federico , que la Defensa impugna sin explicar por qué, es contundente y compensa la ambigüedad de las conversaciones telefónicas. La declaración del testigo revela que la recurrente efectuó tratos sobre drogas con él, de donde se infiere que no sólo convivía con el otro acusado, sino que, además, tomaba parte en el tráfico.

    Se podría sostener, de todos modos, que la acusada realizó tratos que se relacionan con una operación distinta de la que ha sido objeto del presente proceso y que, por lo tanto, no puede ser condenada en esta causa donde no se la acusó por ese hecho. Sin embargo, a través de la declaración del testigo lo que se demuestra es que la recurrente no sólo convivía con el otro acusado, sino que también tomaba parte en el tráfico. En este sentido es preciso tener presente que el tipo penal del art. 368 CP. no se refiere sólo a comportamientos puntuales; el tráfico debe ser entendido como una actividad extendida en el tiempo de una forma más o menos comercial. Ello no excluye que las acciones puntuales de tráfico ya sean suficientes para la realización del tipo. Pero, que sean suficientes no significa que sean la única forma de comisión de este delito.

    1. FALLO FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuestos por los procesados Benjamín , Esteban y Claudia contra sentencia dictada el día 22 de septiembre de 1998 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública.

    Condenamos a los procesados recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

    Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.