STS 1042/1998, 18 de Septiembre de 1998
| Ponente | JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 2346/1997 |
| Número de Resolución | 1042/1998 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Pedro Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que le condenó al acusado y otro, por delito robo, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Lima Sánchez-Ocaña.
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Granada, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 205 de 1996, contra Pedro Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha veinticuatro de Febrero de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Para el cumplimiento de dicha pena les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.
Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil debidamente concluidas. >>3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Pedro Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Pedro Francisco , formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:
MOTIVO UNICO.- Infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por la indebida aplicación del artículo 237 del Código Penal por infracción del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, apoyando parcialmente el único motivo interpuesto respecto a la derivada aplicación del artículo 241.1 del Código Penal, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de septiembre de 1998.
Los acusados, condenados por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, recurren ahora con base en un sólo y único motivo de casación, por aplicación indebida de los artículos 237, 238.2 y 241.1 del Código Penal, aunque el recurso venga deducido exclusivamente por uno de ellos, lo cual no ha de ser óbice para que, en el supuesto de prosperar la reclamación, haya de hacerse extensiva la resolución al no recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 903 de la ley procesal penal.
La reclamación casacional aduce esencialmente la ausencia de prueba. En ese sentido no puede caber duda alguna de la existencia de una mínima actividad probatoria en cuanto al delito, a la vista de las declaraciones de los policías que asistieron al juicio oral y corroboraron su actuación en la instrucción cuando sorprendieron y detuvieron a los autores "in situ", los cuales habían levantado (uno en acción directa, el otro en labores de vigilancia), utilizando un gato mecánico, la persiana del bar, a la que vez que rompían el cristal de la puerta para así penetrar en el interior del local, apoderándose de 1.600 pesetas y causando daños, observados y constatados por los citados Policías, ascendentes a 18.700 pesetas.
Es así por tanto evidente la prueba, legítima y constitucional, que de manera directa, y en relación a los hechos esenciales del tipo penal, acredita la responsabilidad criminal, sin vulneración del derecho a la presunción de inocencia, artículo 24.2 de la Constitución, que legítimamente quedó sin efecto a la vista de la prueba incriminadora de cargo referida.
Dos cuestiones merecen ahora considerarse en cuanto al hecho acaecido, estimado jurídicamente solo en grado de tentativa. De un lado la existencia del ánimo de lucro que el apoderamiento ratifica, aun a pesar de tratarse de mera tentativa, y de otro la definición correcta que la "fractura" merece a la vista de lo que se dice por el Código Penal.
De acuerdo con la ya tradicional doctrina (ver las Sentencias de 22 de Julio de 1.998 y 20 de Junio de
1.985), el ánimo de lucro es requisito consustancial en los delitos contra la propiedad, siquiera en alguno de ellos jueguen otros factores preponderantes, tales el engaño en la estafa o el abuso de confianza en la apropiación indebida. Animo de lucro que, para los delitos de robo, ha de ser sinónimo de provecho en sentido amplio, al menos desde el punto de vista gramatical como garantía, del latín "lucrun", que se obtiene de cualquier operación, negocio o acto, de la índole que sea, lo que aplicado al campo penal supone entonces el propósito de obtener esa ventaja económica que contemplada dentro de la íntima conciencia del sujeto activo de la infracción se traduce, simplemente, en un "cuasi derecho" de adquisición adornado por la gratuidad y la antijuricidad, en tanto que gratuita e ilegalmente se desenvuelve la conducta de quien, con o sin violencia, hace suyas las cosas ajenas quizás en seguimiento del dicho de las Partidas "ninguno non deve enriquezer tortizeramente con daño de otro".
Con posterioridad a la consumación de la infracción resulta ya irrelevante, en este ámbito jurisdiccional, el destino ulterior de ese provecho o incluso el efecto final que se vaya a producir en beneficio del autor del delito o en beneficio de cualquier otra tercera persona, decía la Sentencia de 20 de diciembrede 1984, todo lo cual es consecuencia de las propias fuentes jurídicas de donde imanan la teoría jurídica y penal de los delitos contra la propiedad, derecho natural en suma, en las que desde el principio claramente se fraguó la más perfecta distinción entre causa y móvil, "finis operi" y "finis operatis", causa de la acción y móvil del agente, porque ello consolida la coexistencia, junto al ánimo de lucro o ánimo de patrimonial beneficio, de móviles o impulsos ajenos por completo a la causa productora del hecho ilícito, sin influencia alguna en la intención anímica aunque indudablemente produzcan, o puedan originar, otros efectos distintos agravatorios, atenuatorios o incluso, en supuestos excepcionales, eximentes.
El ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto está ahora subsumido en la conducta enjuiciada si, en resumen de lo expuesto y en el contorno de una amplia mecánica interpretativa, tal dolo específico significa penalmente cualquier tipo de beneficio, ventaja o utilidad, incluso meramente contemplativa, altruista, política o social, por supuesto sin causa moral o legal, cierta o posible, que autorice esa conducta. Ese es el ánimo de lucro aquí concurrente, aún en el entorno de la tentativa delictiva.
En cuanto al segundo tema, ha de tenerse presente que el concepto de fuerza no se corresponde, exactamente, con su concepto puramente semántico, siendo así que basta con un "rompimiento" de materiales o un "quebrantamiento" físico para considerar el robo con fuerza en las cosas, en este caso traducida con la causación de un daño, que no es requisito imprescindible, por valor de seis mil pesetas.
La fuerza supone la utilización de cualquiera de los medios establecidos por el legislador, artículos 504 del Código de 1973 o 238 del Código de 1995. Más, en este caso y como se acaba de razonar, concurre la modalidad física antes dicha. La fractura, decía la Sentencia de 25 de junio de 1993, existe en todo esfuerzo material y físico empleado sobre los elementos o instrumentos de seguridad o cerramiento colocados por el propietario para proteger sus bienes. En otras palabras, y desde una panorámica más amplia, la mecánica delictiva de estas infracciones supone la utilización del esfuerzo humano para vulnerar dolosamente aquella protección del patrimonio. El forzamiento es fractura, es violencia, es rompimiento, es destrucción. Es decir siempre que se resquebraje o se obligue físicamente a las cosas.
El motivo se ha de desestimar, pero sin embargo no de manera absoluta, ya que la voluntad impugnativa implícita en todo recurso permite ahora estimar parcialmente el motivo, porque no puede aceptarse la agravante del artículo 241.1 en lo que se refiere a "edificio o local abierto al público". Ha de considerarse ahora que el tipo base a tener en cuenta es el artículo 240 y no el susodicho artículo 241.1.
De acuerdo con lo ya señalado reiteradamente por esta Sala Segunda (ver por todas la Sentencia de 4 de junio de 1998) es evidente que la especial agravación del artículo 241.1 del Código Penal, en cuanto al establecimiento abierto al público, requiere que el mismo se encuentre materialmente abierto cuando los hechos ocurren. Como reseña la Sentencia de 14 de abril de 1998, la Sala General de éste Tribunal acordó por unanimidad, el 22 de mayo de 1997, la prevalencia del criterio físico frente al criterio administrativo.
El criterio administrativo suponía la existencia del subtipo agravado en todos los supuestos en los que el establecimiento tuviera administrativamente autorizado la apertura del mismo. Por el contrario, el criterio físico, más justo y objetivo, más lógico y racional, exige que física, material y realmente dicho establecimiento esté y se encuentre abierto.
Por tanto el forzamiento que da lugar al robo se proyectará con distinta significación jurídica según que el establecimiento esté abierto o cerrado cuando los hechos acontecen. No cabe duda que el criterio administrativo va manifiestamente "contra reo", entre otras razones porque, siendo ilógico el subtipo si el local se encuentra cerrado, se establecería un amplio criterio de interpretación que propiciaría un abuso jurídico en tanto vendría a convertir el supuesto excepcional en supuesto normal, siempre que se tratara de robos en establecimientos de ésta naturaleza.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente por su único motivo, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Pedro Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, con fecha veinticuatro de Febrero de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida al mismo y otro, por delito de robo, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada pro la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectosprocedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de los de Granada, con el número 205 de 1996, y seguida ante a la Audiencia Provincial de la misma Capital, por delito de robo, contra los acusados Pedro Francisco , nacido el 25 de julio de 1972, de estado soltero, natural y vecino de Granada, C/. PLAZA000 NUM001 , NUM002 -A; de oficio desconocido, hijo de Jose Carlos y de Encarna , con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional de la que consta estuvo privado desde el 18 de junio al 11 de noviembre de 1996, y contra Darío , nacido el 10 de mayo de 1961, natural y vecino de Granada, c/ PLAZA000 nº NUM001 - NUM002 A, de estado casado, de oficio albañil, hijo de Jose Carlos y Encarna , con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional de la que consta estuvo privado el 18 de junio al 11 de noviembre de 1996, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veinticuatro de Febrero de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.
Unico.- De acuerdo con lo expuesto anteriormente se está en el caso de condenar a los acusados únicamente por el robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa de los artículos 237 y 240 del Código Penal, en relación con los artículos 62 y 70.2, teniéndose en cuenta, para la imposición cuantitativa de la pena, las circunstancias personales de los acusados, especialmente el tratarse de reincidentes, reincidencia no cuestionada por la defensa de los mismos, que aconseja bajar la pena del consumado un sólo grado.
III.
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Pedro Francisco y Darío , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena, a cada uno de ellos, de seis meses de prisión, ratificándose los demás pronunciamientos de la resolución casada no incompatibles con lo que ahora se acuerda.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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