STS 1704/1998, 5 de Enero de 1999

Ponente:JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso:2143/1997
Número de Resolución:1704/1998
Fecha de Resolución: 5 de Enero de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Enero de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, que condenó a Jose Miguel por delito contra el deber del cumplimiento de la Prestación Social Sustitutoria, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte Jose Miguel en calidad de recurrido, estando representado por la Procuradora Sra. Rodríguez de la Plaza.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Cáceres incoó Procedimiento Abreviado con el número 83/96 contra Jose Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 28 de mayo de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Probado y así se declara: Que el acusado Jose Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue declarado objetor de conciencia el 3 de abril de 1991 y acto (sic) para realizar la prestación social sustitutoria el 22 de noviembre de 1993, resoluciones que le fueron debidamente notificadas.- Con fecha 11 de julio de 1994 la Oficina para la Prestación Social de Objetores de Conciencia, emitió la correspondiente orden por la que, el acusado, debía incorporarse para realizar la prestación social en la Confederación de Vecinos de Cáceres el día 17 de noviembre de 1994, siendo notificado sin que, llegada la fecha se incorporara ni alegara causa impeditiva alguna.- Ante la no incorporación del acusado al destino mencionado por la Dirección General de Objeciones de Conciencia, con fecha 1 de junio de 1996 y ante la petición del acusado de efectuar su incorporación a la prestación se acordó que esta debía efectuarse el 11 de julio de 1996 en la Cruz Roja, notificándose al acusado sin que tampoco en esta ocasión se incorporase.-En el acto del juicio mantiene su firme negativa a no realizar la prestación social sustitutoria en razón a su ideología pacifista.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Miguel , como autor del delito contra el deber del cumplimiento de la prestación Social Sustitutoria, ya definido, con la concurrencia de la atenuante igualmente referida, a la pena de un año de prisión menor e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, siendo de aplicación para el cumplimiento de dicha pena todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa. Reclámese del instructor la pieza separada de responsabilidad civil."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo lascertificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basa en el siguiente motivo: UNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., se denuncia la indebida aplicación del art. 9.10 en relación con el 9.1, 8.7, y 61.5 del C.P. derogado.

  5. - Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 22 de diciembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ministerio Fiscal impugna la sentencia 62/97 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, que condenó al acusado, como autor del delito contra el deber del cumplimiento de la prestación social sustitutoria, con la concurrencia de la atenuante analógica de estado de necesidad, con un recurso de casación de infracción de Ley articulado en un motivo único que, apoyado en el nº 1º del art. 849 de la LECrim., denuncia la indebida aplicación del art. 9,10 en relación con los artículos 9,1, 8,7 y 61,5 del Código Penal derogado.

El acusado fue declarado objetor de conciencia el 3 de abril de 1991 y apto ("acto" dice, sin duda por error material, el relato de hechos probados de la sentencia de instancia) para realizar la prestación social sustitutoria el 22 de noviembre de 1993, siéndole notificadas al interesado tales resoluciones. El 11 de julio de 1994 la Oficina de la Prestación Social Sustitutoria emitió la orden de cumplimiento en la Confederación de Vecinos de Cáceres para el día 17 de noviembre de 1994, lo que se notificó al interesado, que ni se incorporó, ni alegó motivo alguno. Ante ello, la referida Oficina acordó su incorporación el 11 de julio de 1996 a la Cruz Roja y notificándose al interesado, sin que lo realizase.

El hecho probado añade que el acusado "en el acto del juicio mantiene su firme negativa a no realizar la prestación sustitutoria en razón a su ideología pacifista".

La Audiencia pone de relieve el conflicto entre el deber de servir a la Nación, bién a través del Servicio Militar o de una Prestación Social Sustitutoria y el derecho individual a su libertad ideológica y como se ha ofertado un servicio civil calificado de sustitutorio, una respuesta negativa supone un acto de insolidaridad y coloca a quien lo hace a extramuros de la legalidad.

Después de apreciar la concurrencia del art. 135 bis i (art. 604 del Código Penal vigente), estima que no concurre, ni la eximente del estado de necesidad, ni la atenuante muy cualificada de obrar por motivos tan poderosos, como lo es la ideología pacifista, en base al principio de legalidad. Luego, la Sala a quo, teniendo en cuenta la personalidad del acusado, reflejada en el acto del plenario a través de la prueba testifical que le acredita "de pleno compromiso, colaboración, implicación y participación activa en funciones de carácter social, de forma voluntaria y gratuita", llega a la conclusión de que, si bién actuó de forma consciente y voluntaria al desobedecer el mandato legal, lo hizo con mengua de su libertad, porque otra conducta afectaría a su libertad e íntimas convicciones, lo que no puede menos de incidir en su culpabilidad, lo que determina a la aplicación de la atenuante analógica calificada del art. 9,10 del Código Penal de 1973 (1993, dice, sin duda por error, en el fundamento jurídico tercero).

SEGUNDO

Por el contrario, entiende el Ministerio Fiscal en su motivo único, que la apreciación de una atenuante analógica requiere la confrontación de los hechos de análoga, parecida o semejante significación a la circunstancia a que se refiere. Confrontados los hechos del caso, reducidos al conflicto entre su ideología contraria al servicio militar y la obligación de cumplir al menos la prestación social sustitutoria, no se aprecia analogía alguna con el estado de necesidad.

Una circunstancia análoga tiene que contener los requisitos básicos del modelo, pues otra cosa supondría crear una nueva circunstancia. Parte la Sala de instancia del conflicto entre la ideología del acusado y sus obligaciones como ciudadano, pero desconoce que el art. 30,2 del Texto Constitucional reconoce el derecho a la objeción de conciencia y por ello su derecho a ser declarado exento del servicio militar no surge directamente de su libertad ideológica, sino de tal derecho fundamental consagrado en la Carta Magna, que tan sólo viene referido al servicio militar.

No cabe la atenuante analógica y cita al respecto el fundado motivo del Ministerio Fiscal,jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Si no cabe la apreciación de la pretendida circunstancia analógica, menos aún cabe su aplicación como cualificada.

TERCERO

Con relación a la atenuante analógica cuestionada en el recurso, debe tenerse en cuenta al respecto que ya los Códigos de 1848 y 1870 declararon atenuante cualquier otra circunstancia "de igual entidad y análoga a las anteriores", pero el texto de 1932 suprimió la referencia a la igual entidad y dejó tan sólo el criterio de la analogía. Mas tarde, el Código Penal de 1944 -y sus sucesivas reformasmodificó el texto precedente y pasó el adjetivo y epíteto de "análoga" de la circunstancia al de su significación, con lo que la voluntad amplificadora se puso de relieve, al no ser precisa ya la semejanza con una determinada especie de atenuantes (enumeradas en el art. 9 del anterior Código), siendo suficiente con la correspondencia analógica con su significación. En el mismo sentido se pronuncia el Código Penal vigente de 1995, que en su art. 21,6ª estima como atenuante: "cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores".

La analogía de la situación descrita en el factum con otra de las circunstancias atenuantes descritas en la Ley es precisa siempre y la jurisprudencia de este Tribunal de casación ha declarado al respecto que la diferencia de la analógica con las anteriores no es cuantitativa, sino cualitativa -sentencia de 14 de octubre de 1987- no permitiendo tal facultad la ausencia de los requisitos básicos en la comparación, porque equivaldría a la creación de circunstancias incompletas y sin que haya que exigir una similitud absoluta -sentencias de 27 de marzo de 1985, 25 de junio de 1986 y 18 de febrero de 1987-. Se trata, en definitiva de confrontar los hechos de análoga significación con las circunstancias atenuantes existentes, pero sin la pretensión de crear una figura de atenuante incompleta extra legem, como ha recogido la sentencia de esta Sala 435/1994, de 4 de marzo.

Pues bién, la Audiencia, en el hecho probado recoge con relación al acusado "que en el acto del juicio, mantiene su firme negativa a no realizar la prestación social sustitutoria en razón a su ideología pacifista". Luego, en el fundamento jurídico tercero destaca con carácter puramente fáctico: "La propia personalidad del acusado queda reflejada en el acto del juicio a través de la testifical practicada caracterizada de pleno compromiso, colaboración, implicación y participación activa en funciones de carácter social, de forma voluntaria y gratuita". De todo ello sólo pueden extraerse dos consecuencias: a) El rehuse a realizar la prestación social sustitutoria por su carácter pacifista y b) Su colaboración de forma gratuita y voluntaria en funciones de carácter social -no se explicitan cuáles-. Con ello pretender una circunstancia análoga tan sólo puede explicarse por la benevolencia de la Sala de instancia. El carácter pacifista le ha hecho ejercitar la objeción de conciencia, que le permite el art. 30,2 de la Constituciòn Española pero no le justifica su negativa a prestar servicio en la Confederación de Vecinos de Cáceres, cuyo carácter ajeno a la guerra y militarismo está fuera de duda, ni tampoco a eludir presentarse a la Cruz Roja, cuya actuación de colaboración generosa en las necesidades sociales está fuera de toda sospecha o recelo. Quedan dudas por ello a esta Sala de que, efectivamente colabore el acusado en funciones de carácter social, no resultando explicable por ello su negativa a colaborar con la Confederación de Vecinos de Cáceres, o con la Cruz Roja.

Mas, en cualquier caso, tal negativa no comporta en modo alguna una situación de estado de necesidad, ni siquiera desde la remota perspectiva de la análoga significación y no parece congruente la estimación de una atenuación en su comparación con un estado de necesidad. Menos aún aparece justificable que, sin apoyo alguno fáctico, ni jurídico, se pretenda hipertrofiar tal circunstancia como calificada. Por ello debe acogerse el recurso del Ministerio Fiscal, habida cuenta que una persona de generosidad social como lo pinta y describe el factum y antibelicista, no puede tener empacho, ni resistencia a colaborar con Cruz Roja, ni con una Confederación de Vecinos y como esta Sala no puede comprender en qué "mengua su libertad", como estima el órgano a quo, sin explicación razonable, acoge el motivo del Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, con fecha 28 de mayo de 1997, en causa seguida a Jose Miguel , por delito contra el deber de cumplimiento de la Prestación Social Sustitutoria, estimando el motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a losefectos legales oportunos, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Enero de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cáceres (Procedimiento Abreviado 83/96) y seguida ante la Sección primera de la Audiencia Provincial de Cáceres (Rollo 9/97), por delito de incumplimiento del deber de prestación social sustitutoria contra Jose Miguel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 2 de enero de 1967, natural y vecino de Malpartida de Cáceres, hijo de Jesús Luis y de Carmen , con instrucción, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la referida Audiencia el 28 de mayo de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar los siguientes

ANTECEDENTES

Se mantienen íntegramente los de la sentencia recurrida que incluye el relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se mantienen íntegramente el primero, segundo y cuarto, y el tercero se sustituye así:

Ahora bién, la Ley Orgánica 7/1998, de 5 de octubre, modificadora del art. 527 del Código Penal en orden a la penalidad debe tenerse en cuenta con carácter retroactivo en cuanto favorece al acusado y puede ser aplicable de oficio conforme a la Transitoria Segunda del tal normativa.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación..

III.

FALLO

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Jose Miguel , como autor de un delito contra el deber de cumplimiento de la Prestación Social Sustitutoria, del art. 527, del Código Penal vigente de 1995, a la pena de inhabilitación para empleo o cargo público durante cuatro años que incluirá la incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de las Administraciones, entidades o empresas públicas, o de sus Organismos autónomos y además a la imposibilidad de obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo durante el período de la condena y al pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.