STS, 7 de Abril de 1999

D. Jesús Manuel interpuso ante esta Sala, con fecha 8 de mayo de 1997, el recurso contencioso- administrativo nº 694/94 contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de julio de 1994 por el que se le imponían determinadas sanciones en relación con el expediente instruido por el Banco de España al Banco DIRECCION000 ). Alegó en su escrito de demanda los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que se anule y deje sin efecto el referido Acuerdo y, en consecuencia, se declaren nulas las sanciones impuestas al mismo".

El Abogado del Estado contestó a la demanda el 11 de junio de 1997 alegando los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicando a la Sala dictase sentencia "por la que sea desestimado el Acuerdo del Consejo de Excmos. Sres. Ministros de 1 de julio de 1994, al ser el mismo plenamente conforme a Derecho".

No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por Providencia de 22 de enero de 1999 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para Votación y Fallo el día 24 de marzo siguiente, en que ha tenido lugar.

Es objeto del presente recurso el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de julio de 1994 que impuso a Don Jesús Manuel , "en su condición de Vocal del Consejo de Administración del Banco DIRECCION000 hasta el 16 de noviembre de 1992, la sanción de multa prevista en el artículo 13, apartado 1-c), de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito por importe de 1.000.000 de pesetas (UN MILLÓN), por su responsabilidad en el grado que ha quedado determinado en el presente expediente disciplinario y apreciándose la concurrencia de la circunstancia agravante prevista en el artículo 14.2,b) de dicha Ley, por cada una de las infracciones tipificadas en los apartados a), k), l) y p) del artículo 5 de la referida Ley, en total 4.000.000 de pesetas (CUATRO MILLONES)", todo ello en relación con el expediente instruido por el Banco de España al Banco DIRECCION000 ).

El Acuerdo citado del Consejo de Ministros ha sido examinado y confirmado por esta Sala en relación con otros tantos recursos interpuestos por el Banco DIRECCION000 y por su presidente, consejero-delegado y tres vocales del consejo de administración, Don Carlos Francisco , Don Fernando , Don Luis Francisco , Don Ignacio y Don Juan Carlos (recurso número 587/1994, desestimado por sentencia de 26 de mayo de 1997); por Don Silvio (recurso número 605/1994, desestimado por sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 1998); por Don Germán (recurso número 606/1994, desestimado por sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 1998); por Don Juan Alberto (recurso número 625/1994, desestimado por sentencia de esta Sala de 11 de noviembre de 1998); por Doña Remedios (recurso número 626/1994, desestimado por sentencia de esta Sala de 11 de marzo de 1998) y por Don Rubén (recurso número 676/1994, desestimado por sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 1998).

La demanda contiene el siguiente planteamiento argumental:

1. afirma, en primer lugar, que las sanciones impuestas por aquellos cargos son incongruentes con el motivo determinante de no haber sido sancionado por los restantes (su cese como vocal del consejo de administración el 16 de noviembre de 1992);

2. combate, en segundo lugar (fundamentos jurídicos segundo, tercero, cuarto y quinto) la imputación de cada uno de los cargos efectuados;

3. denuncia la aplicación indebida de la agravante de reincidencia;

4. denuncia la aplicación indebida del artículo 15 de la Ley 26/1988;

5. alega la infracción del principio general de presunción de inocencia;

6. alega igualmente la vulneración de diversos preceptos de la ley de Procedimiento Administrativo Común, así como determinadas irregularidades de la tramitación del procedimiento.

Aun a riesgo de alterar el orden expositivo, comenzaremos por decir que, respecto de las cuatro sanciones impuestas al Sr. Jesús Manuel , en su calidad de vocal del consejo de administración del Banco DIRECCION000 (por la comisión de los hechos descritos en los puntos 3,4,5 y 7 del pliego de cargos), la corrección jurídica con que aquellos hechos han sido subsumidos por el Consejo de Ministros en los correspondientes tipos sancionadores de la Ley ha sido ya corroborada por esta Sala de modo reiterado, en las sentencias antes referidas. Desde el punto de vista objetivo (esto es, al margen del problema de la participación de cada uno de los sancionados) puede considerarse que las cuestiones suscitadas por el hoy recurrente, en cuanto a la tipificación de las conductas imputadas a la entidad bancaria y a los componentes de su consejo de administración, han tenido ya cumplida respuesta judicial.

Es de añadir que la demanda parte de un presupuesto general y de una interpretación de la actuación inspectora que el Abogado del Estado rechaza, con razón, pues, de un lado, la incoación de un expediente sancionador no impide, sino al contrario, incluir entre los hechos sancionables los que han tenido lugar antes de aquel momento, en relación con los cuales precisamente se suele dirigir la acción inspectora; de otro, el hecho de que en el curso de la inspección se efectúen determinados requerimientos o actuaciones administrativas similares tampoco impide calificar conforme a su verdadero carácter de infracción los hechos acaecidos hasta entonces, la continuidad de cuyos efectos negativos se trata de evitar con aquellas intimaciones.

El análisis de los cargos objeto del recurso, que a continuación haremos, seguirá las pautas de lo que ya hemos manifestado en las sentencias antes referidas.

1. Los hechos descritos en el cargo número tres corresponden a la infracción tipificada en el artículo

   5.k) de la Ley 26/1.988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, que sanciona la dotación insuficiente de las reservas obligatorias y de las previsiones para insolvencias. En realidad, según el mismo recurrente reconoce, la impugnación de este cargo se basa en que "se refiere a hechos situados al 30.4.93 y 30.6.93 o de los que no consta la fecha en que se han producido". Sin embargo, tales afirmaciones no se compadecen con la realidad de lo acaecido, pues las irregularidades constatadas se remontan a fechas anteriores al cese del Sr. Jesús Manuel como vocal del consejo de administración, aceptada por dicho consejo el 3 de diciembre de 1992. La insuficiente dotación ya se había detectado por la inspección del Banco de España a 30 de diciembre de 1992, con independencia de que el 16 de febrero de 1993 se autorizase el aplazamiento de coberturas y que en 30 de abril de 1993 se comprobase el empeoramiento de la situación patrimonial.b) Los hechos descritos en el cargo número cuatro corresponden a la infracción tipificada en el artículo 5.p) de la Ley 26/1.988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, consistente en el incumplimiento de las normas vigentes sobre contabilización de operaciones y sobre formulación de balances, cuentas de pérdidas y ganancias y estados financieros de obligatoria comunicación al órgano administrativo competente. El demandante alega, a este respecto, que las operaciones de contabilidad las realizan empleados, que los efectos no cobrados deben contabilizarse como "impagados" y no como "de dudoso cobro" y, en fin, que la imputación corresponde al período posterior a su cese.

   Sin embargo, la imputación abarca el período en que el Sr. Jesús Manuel era vocal del consejo de administración, pues se refiere a los riesgos existentes a 30 de septiembre de 1992. Cuando, además, no se trata de apuntes contables sin mayor importancia, sino de créditos que ascienden a miles de millones de pesetas, los vocales del consejo de administración no pueden soslayar su responsabilidad propia por la falta de reflejo contable de la situación patrimonial de la entidad. Y respecto a la calificación entre un tipo de créditos y otros (cuestión también analizada en varias de las sentencias citadas), las consideraciones del demandante son genéricas, sin descender al análisis de cada uno de aquellos, como detalladamente hace la resolución impugnada.

3. Los hechos descritos en el cargo número cinco corresponden a la infracción tipificada en el artículo

   5.a) de la Ley 26/1.988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, consistente en la realización de actos y operaciones sin autorización cuando ésta sea preceptiva o sin observar las condiciones básicas de la misma). El expediente administrativo demostró que el DIRECCION000 captaba fondos mediante cuentas financieras para su inversión en pagarés del Tesoro, cuyos contratos no habían sido autorizados por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera. El demandante alega, a este respecto, que se trata de prácticas a las que era ajeno y que, en todo caso, tuvieron lugar con posterioridad a su cese como vocal del consejo de administración. Añade que la resolución sancionadora no determina la norma que prohibe tales operaciones sin autorización.

   De nuevo las alegaciones de la demanda no tienen suficientemente en cuenta que la captación de depósitos a que se refiere este cargo fue detectada por el Banco de España ya con fecha de 7 de abril de 1992 (en cuyo ejercicio los fondos permanecieron, además, sin invertir en los activos previstos hasta septiembre de aquel año), por lo que la infracción corresponde al período en que el recurrente era vocal del consejo y debía tener noticia, en esta calidad, de una captación de depósitos con aquella finalidad cercana o superior a mil millones de pesetas. Y en cuanto a la norma incumplida, el Acuerdo del Consejo de Ministros afirma de modo literal que las Ordenes Ministeriales de 7 de marzo y 11 de diciembre de 1989 contemplan la necesidad de autorización administrativa para los contratos dirigidos a la captación de este tipo de fondos.

4. Los hechos descritos en el cargo número siete corresponden a la infracción tipificada en el artículo

   5.l) de la Ley 26/1.988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, consistente en la falta de remisión al órgano administrativo competente de los datos o documentos que deban remitirse. El DIRECCION000 incumplió la Circular 7/89, del Banco de España y dejó de declarar a la Central de Información de Riesgos todos los mantenidos por dicho Banco, hecho que fue expresamente admitido por los expedientados, si bien atribuyéndolo a la elaboración manual de las declaraciones anteriores al 30 de septiembre de 1.992.

   Alega, a este respecto, el recurrente que la infracción se detectó en la declaración correspondiente a 31 de agosto de 1992 y que el expediente sólo se contrae "al período 30.9.92 a 6.7.93". La alegación no es coherente (pues el día 31 de agosto es, obviamente, posterior al día 30 y el actor admite que esta última fecha es la decisiva) ni exculparía al actor, que era y siguió siendo vocal del consejo de administración antes y después de ambas: debe, pues, ser rechazada. También ha de serlo la referente a la imposibilidad de que los consejeros verifiquen la veracidad de las declaraciones remitidas al Banco de España, control que estaba a su alcance con la adopción de las medidas oportunas, debiéndose significar, una vez más, que, en el caso de autos las incorrecciones apreciadas se refieren a riesgos que exceden los mil millones de pesetas.

En cuanto a la concreta participación del Sr. Jesús Manuel Planas en la comisión de aquellos hechos, hemos de rechazar que su cese como vocal (en diciembre de 1992) le eximiese de culpabilidad respecto de hechos ocurridos bajo su mandato, como son aquellos por los que fue sancionado y que corresponden al período de su permanencia en el consejo de administración. No es incongruente imputarle éstos y absolverle de los demás cargos esgrimidos contra otros vocales, referidos a hechos posteriores, pues precisamente es la circunstancia de su cese la que provoca la diferencia en la imputación.También debemos rechazar -como lo hemos hecho ya respecto del resto de vocales del consejo de administración del DIRECCION000 en las sentencias anteriormente citadas- la interpretación que el recurrente hace del artículo 15 de la Ley 26/1.988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en cuanto a la responsabilidad de dichos vocales. Ciertamente, no consta documentado que en ninguna reunión del consejo de administración se decidiese, de modo expreso, cometer las infracciones más tarde sancionadas (lo que sería bastante sorprendente en personas conocedoras de la legislación bancaria). También es cierto que, en la comisión de aquéllas tuvieron especial responsabilidad el presidente y el consejero delegado que, por tal motivo, fueron más severamente sancionados. Pero todo ello no excluye la culpabilidad de los demás vocales que, como el hoy recurrente, integraban un consejo que tenía a cargo la administración de la entidad bancaria que tan graves irregularidades cometió.

Sobre este extremo -y con ello damos respuesta también a las alegaciones de la demanda respecto a la carga de la prueba, a la presunción de inocencia y al principio de personalización de las infracciones y sanciones- la Sala ha interpretado el artículo 15 de la Ley 26/1988 ("quien ejerza en la entidad de crédito cargos de administración o dirección será responsable de las infracciones muy graves o graves cuando éstas sean imputables a su conducta dolosa o negligente") en el sentido de que la posición activa, en unos casos, y omisiva, en otros, de los vocales del consejo de administración, respecto de hechos tan graves como los aquí descritos, ponen de manifiesto, en principio, su culpabilidad, a título de culpa, si no de dolo. Los componentes del supremo órgano gestor de una entidad bancaria no pueden alegar ignorancia en el cumplimiento de obligaciones que les vienen impuestas legalmente, máxime si se tienen presente los especiales requisitos de experiencia y conocimiento profesional que deben poseer, siéndoles exigible, como parte de sus funciones libremente asumidas, un deber de vigilancia y control sobre la actividad de la entidad que dirigen y sobre su situación financiera. Si se producen unas infracciones con las características de las aquí examinadas, que les son atribuibles a título de dolo o de culpa, la invocación por los vocales que formaban parte del consejo de administración de su ignorancia de los hechos viene a reconocer, cuando menos, la falta de diligencia en el cumplimiento de sus funciones.

En cuanto a las supuestas irregularidades reseñadas en el décimo fundamento jurídico de la demanda, ninguna de ellas serviría de base para anular el acuerdo del Consejo de Ministros, como el propio demandante reconoce. Y por lo que se refiere a los preceptos de la Ley 30/1992 (en caso de que fuera aplicable ratione temporis) que se dicen infringidos, los relativos a la presunción de inocencia y responsabilidad personal de los infractores ya han sido analizados; los relativos a la motivación (artículo

54.b) y a la resolución de todas las cuestiones (artículo 89.1) no pueden considerarse infringidos pues el Acuerdo sin duda contenía una extensa y sólida argumentación y dio respuesta a las pretensiones deducidas en vía administrativa por el recurrente.

Por último, debemos referirnos a la circunstancia que motivó, en el caso del Sr. Jesús Manuel , la agravación de las multas hasta la cuantía de un millón de pesetas cada una, duplicando la cantidad impuesta al resto de vocales por los mismos cargos. El artículo 14.2.b de la Ley 26/1.988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, considera como circunstancia modificativa de la responsabilidad, que puede ser apreciada para "determinar la sanción aplicable entre las previstas en los artículos 12 y 13 de esta Ley", la "conducta anterior del interesado, en la misma o en otra entidad de crédito, en relación con las normas de ordenación y disciplina, tomando en consideración al efecto las sanciones firmes que le hubieran sido impuestas durante los últimos cinco años".

Esta circunstancia fue, en efecto, apreciada por el Consejo de Ministros con el siguiente argumento: "la conducta de D. Jesús Manuel merece la imposición de mayor sanción al considerarse en este caso la agravante contenida en el artículo 14.2.b) de la Ley Disciplinaria de mediar sanción firme en los expedientes disciplinarios de referencia IE/SAF-7/92 e IE/SAF-6/92, instruidos a las sociedades de arrendamiento financiero Marleasing S.A. y Listrade S.A., y a sus Consejos de Administración, de los que era miembro D. Jesús Manuel , testimonio de cuyas resoluciones obran incorporados a este expediente. Agravación que debemos mantener por cuanto en el escrito de alegaciones presentado por el expedientado a la propuesta de resolución, se hace referencia a los anuncios de interposición de los recursos contra las resoluciones del Consejo de Ministros (folios 2.707 y siguientes), trámite que no produce el efecto pretendido pues, exclusivamente, se limita a anunciar el deseo futuro de recurrir, derecho que, según se deduce de lo alegado, vence en fecha 16 de marzo, sin que se acreditara, antes de tal plazo, la presentación del mencionado recurso Contencioso-Administrativo y, por tanto, debiéndose entender que no se ha interpuesto, deviniendo firmes las resoluciones ministeriales que se invocaban por el Instructor y subsistiendo los efectos de agravación previstos en la Ley Disciplinaria".

Ocurre, sin embargo, que el presupuesto de hecho de que parte la resolución impugnada está, eneste particular, equivocado pues sí consta que el Sr. Jesús Manuel interpuso sendos recursos contencioso-administrativos contra aquellas dos sanciones, antes del plazo a que se refiere dicha resolución. En efecto, el referido señor había interpuesto ante esta Sala los recursos números 191/94 y 192/94, contra los respectivos acuerdos del Consejo de Ministros de 22 de diciembre de 1993, a los que se refiere la resolución. En consecuencia, las sanciones impuestas en aquellos expedientes administrativos no eran aún firmes y no podían, por tanto, legitimar la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, como indebidamente hizo el acuerdo impugnado.

La consecuencia de esta falta de circunstancias agravantes determina que la sanción pecuniaria deba ser impuesta al recurrente en los mismos términos en que lo fue al resto de los vocales del consejo de administración, según el propio Acuerdo impugnado, esto es, en la cuantía de quinientas mil pesetas por cada infracción.

No ha lugar a imponer la condena en costas, al no concurrir temeridad ni mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español